אמרי בינה חושן משפט שי

והנה להסוברים דבאומר אל תפרעני אלא בעדים דנאמן לומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים או מתו הא דאינו נאמן לומר פרעתיך ביני ובינך במגו דפרעתיך בפני פ' ופלוני כו' כתבו בזה הפוסקים כמה טעמים הר"ן כ' דהוי מגו במקום אנן סהדי דלא פרעו בו"ב. והרא"ש כ' דמגו גרוע הוא דיאמרו הרוצה לשקר ירחיק עדותו והרשב"א והמ"מ כתבו דאף אם פרעו בינו לבינו לא נפקע החוב דחייב לקיים תנאו. ולדבריה' נראה אם טוען שמחל לו החוב נאמן במגו דפרעתיך בפני פו"פ ומתו דאף דהתנאי היה שלא יפטור בפרעון שבינו ובינו מ"מ אם טוען שמחל לו התנאי ונפקע החוב י"ל דנאמן במגו דפרעתיך ביני ובינך. וכן לטעמא דהר"ן דהוי חזקה ואנן סהדי דלא פרע לו בלא עדים ג"כ זה אתי שפיר בטוען פרעתיך ביני לבינך אבל בטוען דמחל לו אף דמחילה הוי טענה גרוע מ"מ נאמן במגו דפרעתיך בפני פו"פ והלכו למדה"י. אולם לסברת הרא"ש דטענת המגו הוי גרוע ג"כ דיאמרו הרוצה לשקר ירחיק עדותו כמו דא"נ דפרעו בינו לבינו כ"ש דאינו נאמן בטענת מחילה. אולם י"ל דגם המ"מ והר"ן מודים לסברת הרא"ש והם הוצרכו לסברתם רק בטוען פרעתיך ביני לבינך דפרעון הוי טענה מעליא לכך כתבו טעמים שונים דאינו נאמן אבל לגבי מחילה דהוי בעצם טענה גרוע ואינו נאמן רק במגו מעליא מודים דאינו נאמן במגו דפרעתיך בפני פ' ופלוני ומתו דכיון דהטענה שטוען עכשיו היא טענה גרוע וטענ' המגו גם כן גרוע לכך א"נ

ועיין בתומים (סי' קל"ג ס"ק א') שכ' בהא דכ' שם המחבר במפקיד שאומר אל תחזירני אלא בפני עדים דנאמן בשבועה במגו דנאנסו ובש"ך שם הקשה הא הוי מגו במקום אנן סהדי וכתב בתומים דדוקא בהלואה דרואה שאין המלוה מאמין בו וירא שמא יכפור לו לכך אינו פורע רק בפני עדים מה שאין כן בפקדון דע"כ מאמין לו בשבועה דהא יכול לומר נאנסו לכך לא הוי כאנן סהדי. ולמה שכ' יקשה אם כן גם בהלואה נאמר דעל כרחך מאמין לו ע"ז דהא יכול לומר מחלת לי ויהי' נאמן במגו דפרעתיך בפני פו"פ ומתו או דהלכו וע"כ צריך לומר כיון דמחילה הוי טענה גרוע גם כן אינו נאמן. ובקצוה"ח שם כ' דבפקדון ל"ש טעמו של המ"מ דכל שבא ליד הבעלים בהחזרה ליכא שעבוד לקיים התנאי ולא הבנתי דבריו אם כן יהיה נאמן החזרתי במגו דהחזרתי בפני פו"פ ומתו ולמה צריך דוקא למגו דנאנסו וחייב שבועה כמבואר שם בש"ע הא על פקדון ל"ש שעבוד על קיום התנאי לדעת הקצוה"ח אלא ודאי כמו דשייך שעבוד על קיום התנאי בהלואה כמו כן שייך בפקדון ועיין שם בנתיבות

והיכא דליכא עדים על התנאי שהותנה שיפרענו בפני עדים כ' הסמ"ע דנאמן לומר דפרעו בינו לבינו במגו דלא היה מודה בתנאי ובתומים (ס"ק ה') כתב דלטעמא דהר"ן דהוי כאנן סהדי דלא פרעו שלא בפני עדים הוי גם בזה מגו במקום אנן סהדי ולכאורה לדבריו שכ' (סי' קל"ג) דבפקדון כיון דיכול לומ' נאנסו ע"כ מאמין לו וה"נ כיון דלא הותנה בפני עדים ויודע דיכול לכפור בגוף התנאי וע"כ דמאמין לו. אולם י"ל דוקא שם בפקדון דעכ"פ אף דנאמן לומר נאנסו צריך שבועה לכך נאמן אף לומר החזרתי במגו דנאנסו ויצטרך לישבע שבועת התור' או לדע' הבעה"מ וש"ך (סי' רצ"ו) שבועת המשנה מה שאין כן כאן אם יהיה נאמן ככל כופר הכל לענין מה התנה כלל אלא ודאי דהתנה שלא יהי' נאמן אף במגו וכמו שכ' בתומים (סי' ע"א ס"ק ג') לענין מגו בעיקר הנאמנות דעל כרחך הימנהו אף נגד המגו דאם לא כן מה מהני הנאמנות וה"נ דכוותיה כיון דמודה דאמר לו אל תפרעני אלא בעדים על כרחך דצריך לקיים תנאו. ובגוף הדין כבר הביא אאזמ"ו ז"ל בספרו דברי משפט דמבואר כדברי הסמ"ע בתשובת רשב"א (סי' רנ"א) כיון דאין אנו יודעים בעיקר התנאי אלא מפיו הרי קול ושוברו עמו וכן כ' בתשובת רשב"א המיוחסת (סי' צ"ז) וכן משמע באמת מדברי הר"ן שבועות דכתב בלישנא קמא דרב אסי כשיש עדים אין עשוי לפרוע אלא בעדים כיון דהמלוה יכול לברר הלואתו בעדים אף הלוה חושש ואינו פורע אלא בעדים ומשמע דגם בלישנא בתרא דדוקא כשהתרה בו אל תפרעני אלא בעדים הוא גם כן מה"ט דוקא כשיש ביד המלוה לברר חושש שלא יוציא לעז עליו ואינו פורע אלא בעדים אבל כשלא התרה בו בפני עדים ואין ביד המלוה לברר הלואתו ותנאו שוב אין הלוה חושש ללעז ועשוי לפרוע בינו ובינו

אך בדעת הראב"ד יפה כ' התומים דס"ל דכשאין עדים על התנאי דנאמן רק לומר שקיים התנאי אבל כשאמר שפרעו בינו לבינו אינו נאמן וכן מבואר בס' תמים דעים להראב"ד (סי' רל"ח) וז"ל יש ספרים שכ' בהן נאמן ואפשר לקיים דברי שניהם שאם אמר לו בפני עדים אל תפרעני אלא בפני עדים וטוען הלה פרעתיך בפני פו"פ א"נ אבל אם לא הלוהו בפני עדים אלא שהוא מודה לו בתנאי זה ואמר פרעתיך בפני פו"פ כו' נאמן מגו דאי אמר ליה לא התנית עמי מיהו אם אמר פרעתיך סתם שלא בפני עדים לאו כלום הוא משום דהו"ל תנאי ממון והא אתני בהדי' שלא יפרעהו אלא בעדים ואי אמר אחולי אחלת לי תנאך וקבלתינהו מנאי לשם פרעון גמור נאמן משום מגו הואיל וליכא עדים בתנאי עכ"ד הרי מבואר דאינו נאמן במגו כ"ז דלא קיים תנאו רק אם אמר דמחל לו התנאי בזה נאמן במגו הואיל דליכא עדים על התנאי. אולם לא כסברת התומים דכ' (בסי' ע"א) דאם לעולם הוא נאמן במגו מה מהני הנאמנות דהא דעת הראב"ד דאם אומר אחולי אחלית לי תנאך דנאמן משום מגו רק סובר דע"ז לא משגחינן לענין מה יועיל הנאמנות או התנאי די"ל דנ"מ אם הלוה הודה פ"א בפני עדים דעל תנאי זה הלוהו דשוב א"צ וכמו"ש אאזמ"ו ז"ל בד"מ גם אם יודה בפני ב"ד דהיה לו תנאי ואחר כדי דיבור יאמר פרעתי דשוב אינו נאמן דכל מגו בעינן תוכד"ד

ולכאורה יש להקשות לטעמא דהר"ן מהא דאמרינן שבועות (דף מ"ה) מכלל דתרוייהו ס"ל המפקיד אצל חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים דלמא לעולם ס"ל דצריך לפורעו בעדים רק כיון דמצי לומר פרעתיך בפני פו"פ והלכו למדינת הים אם כן שפיר קאמרו שבועת השומרין דחייב רחמנא היכא משכח' לה דיהיה נאמן נאנסו במגו דהחזרתי בפני פו"פ והלכו למדה"י ולכך אוקמו קרא דאפקיד ליה בשטר. וראיתי שהעיר בזה בס' מחנה יהודא אך בפשיטות י"ל כיון דצריך לומר דוקא בפני פו"פ וליחד אותם כמו שכ' ברשב"א. אם כן לא הוי צריך לדחוק דאפקיד בשט' דאטו לא משכחת כשידענו שלא היו כאן במקומו אנשים מיוחדים שהלכו למדה"י או שמתו. אולם בלא"ה י"ל דאף הר"ן מודה לסבר' הרא"ש דאין זה מגו מעליא דטענה גרוע הוא שיאמרו הרוצה לשקר ירחיק עדותו. רק הר"ן הוכרח לסברתו דהא גם טענה דהשתא דפרע לו בינו לבינו גרוע הוא ומעיד דפרע לו ועבר על תנאו לכך הוכרח להוסיף דמגו לא מהני דאנן סהדי דלא יפרע בינו לבינו. אבל שיהי' נאמן נאנסו במגו דפרע בינו ובינו מגו מעליא הוא כיון דאף נאנסו ל"ש יותר היה לו להעיז ולומר החזרתי ומדאינו טוען כך אמרינן דכך הוא האמת דנאנסו. אבל להעיז ולומר דפרע בפני פו"פ והלכו למדה"י דבזה ודאי מעיז ויאמרו הרוצה לשקר ירחיק עדותו יותר נח לו לטעון נאנסו מלהרחיק עדותו ויעיז כל כך

והנה לטעם המ"מ דמטעם תנאי הוא דצריך לפרעו בעדים ואף אם הותנה שלא בשעת הלואה כ' המ"מ דהוא מטעם עבד לוה לאיש מלוה היה נראה דבפקדון בעינן דוקא שיתנה התנאי בשעה שהפקיד אצלו אבל אם מתרה בו אחר כך במה ישתעבד והטעם דעבד לוה לאיש מלוה לא שייך בפקדון ועיין בבעה"ת (שער כ"ה) שכ' דלכך המלוה בעדים אין צריך לפורעו בעדים שיכול הלוה לומר אף שהמלוה לא האמין לי והלוה לי בפני עדים מפני שהיה לו לחשדני ברשע מפני שאני צריך לבריות אבל אני היה לי להאמין בו שהיתי קורא עליו תומת ישרים תנחם ולא חשדתי ופרעתי לו בלא עדים עכ"ל וקשה אם כן במפקיד אצל חבירו בעדים דלא שייך הטעם דחושד אותו דלא צריך לבריות ואדרבה הוא גו"ח עמו דמקבל שמירה למה קורא עליו הנפקד תומת ישרים תנחם אם כן היה מהראוי לומר דלא יהיה נאמן דהחזיר לו בלא עדים. וראיתי בג"ת שם שהקשה לטעמא דמ"מ אם כן באומר אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני ופרעו בפני אחרים דנפטר לדעת הרמב"ם הא מודה דלא קיים תנאו ומגו הו"ל כעדים ואפ"ה לא מהני מפני שלא קיים תנאו ה"נ לא קיים התנאי וכ' דהיכא דאיכא סהדי דפרעו מיחייב עכ"פ להחזיר לו אבל באומר פרעתיך ביני לבינך נהי דנאמן במגו מ"מ חייב לקיים התנאי ולפורעו לו ולגבי החזרת המלוה הוי מגו להוציא. ודבריו תמוהין מאד דלדבריו היה הדין באומר אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני דהיה חייב לשלם מצד קיום התנאי רק המלוה חייב לו על פי העדים שקבל ממנו לפרעון והיה הדין דזה גובה וזה גובה ומדברי הרמב"ם והש"ע משמע דפטור לגמרי על ידי עדים שהעידו דפרע לו. והטעם דהתנאי לא היה רק כי היכי דלא לדחיה דפרע לו בפני עדים והלכו אבל כשהביא העדים שפרע לו אף דהם אחרים מ"מ כיון דהם עדים כשרים הוי כקיום התנאי דהתנאי לא הוי לפסול שאר עדים רק דלא לדחיה ולומר פרעתיך בפני פו"פ והלכו כמו שכ' הסמ"ע (ס"ק י"א) והש"ך (ס"ק י"ז) אולם דברי הג"ת יש להם מקום בדברי המ"מ היכא דאמר אל תפרעני אלא בעדים אם טוען הלוה שהמלוה תפס ממני בע"כ לשם פרעון שלא בפני עדים בזה גם כן אינו נאמן במגו דפרעתיך בפני פו"פ והלכו דמ"מ כיון דהודה דלא קיים התנאי ונשאר בחזק' חיוב רק דרוצה לסלקו במה שתפס ממנו בזה הוי כמגו להוציא.