השיב משה חושן משפט ע

תשובת הגאון אדמו"ר מוה' משולם מפרעשבורג א"ה זה העתק שו"ת הרב הגאון המובהק כאור הגולה המפורסם בכל העולם מהו' משולם זלה"ה מסיסמניטץ אב"ד ק"ק פרעשבורג אשר נמצא באמתחת כתבי קודש של מוזלה"ה ועלי' מציין בכ"י קדשו לעיין באיזה תשובות ולאשר רבי' ישתו בצמא את דבריו אמרתי לא אמנע הטוב

בדבר השאלה דשאילנא קדמיכון בקטן שנשא אשה בחודש אלול ואח"כ נעשה בר מצוה בכ"ח בכסלו ולמד באותו זמן בק"ק ראהטין ובעשרה בטבת באה אשתו מק"ק באלחוב לבעלה שהיה בק"ק ראהפון עם בעל עגלה יהודי ושומר נער קטן ואפשר שהיה השומר בר מצוה ונתיחדו הזוג הנ"ל בחדר מסוגרת שבבית החורף קטן של אותו הבית והזוג הנ"ל היה בתמידות בבית החורף קטן הנ"ל והעגלן הנ"ל הי' לן ג"כ בבית חורף קטן הנ"ל רק השומר הי' לן בבית החורף גדול והתנהגו ככה לערך ד' או ה' ימים ואח"כ נסעה מזה אשתו הנ"ל לביתה לק"ק באלחוב ואח"ז קודם פסח בזמן החורף הנ"ל נסע האיש הקטן הנ"ל לק"ק באלחוב לבית אביו וטבלה אשתו הנ"ל ונתיחדו שם בבית אביו כדרך כל הארץ וביום מחר חלה את חליו ונפטר ושבק לן חיים ולכל ישראל ונשארה האשה הנ"ל שכולה וגלמודה נאסרה בכבלי עיגון היות שזקוקה ליבם קטן יונק שדים וגם הי' למראה עיני הגב"ע מב"ד שנגבה בק"ק באלחוב שבדקו אותו אחר מותו בשעת הטהרה אם הביא שתי שערות ולא מצאו כמבואר בהגב"ע. ונידון השאלה מאי דאי' בהגהות מיימנ' דאם ראו שדרין כדרך איש ואשתו אע"ג דליכא עידי יחוד מקודשת. והנה לכאורה יש להביא ראי' לדברי הג"מ הנ"ל דהנה אי' ביבמות דף קע"ב דאמר התם תיובתא דשמואל אר"ש בממאנת וממאנת מי ילדה ומתרץ רב ביבי משכחת לה בקדושי טעות וכתבו התוספות ביבמות דף ב' הא דשבק קדושי קטנות ונקט קדושי טעות משום דשמואל לא ס"ל בקדושי קטנות וסוגי' דהתם קאי אליבא דשמואל וקשה מאי מקשה הש"ס מי ילדה הא ממ"נ הולד הוי מנשואין אם באמת הוא לראשון א"כ הוי מנשואין ומה שנעשה אח"כ איסור מה איכפת לן ואם באמת הוי משני הולד וא"כ לא ילדה מן הראשון וא"כ שפיר נפקא במיאון והוי ג"כ מנשואין משני דשפיר הוי נשואין דכיון דמן הדין יוצאת במיאון ומשו"ה הוי כהן ומאי פריך אך צ"ל דהש"ס ס"ל שם כפי הס"ד דיבמות דף י"ב דלא מצי להיו' ליד' ויהא נשאר חי קודם י"ב שנים וא"כ כיון דבעל לאחר י"ב שנים אז אע"ג דאין הולד מראשון אזי אינה יוצאת במיאון אך דלמא בדקו אחר י"ב שנים ולא נמצאו שערות אך דבבעל חוששין שמא נשרו אך מפני מה חוששין שמא נשרו משום דהוי ספק מן התורה דלמא איירי דלא הוי עידי יחוד וא"כ הקידושין לא מהני בביאה רק מחמת גדלה בא שערות וע"ז שפיר הוי לקולא ולא חוששין שמא נשרו אלא ודאי כהג"מ דאין צריך עידי יחוד באם ראו שדרין יחד כדרך איש ואשתו וא"ל אכתי לשמואל גופא דס"ל דבקטנה אפילו בעלה הוי רק מדרבנן דאמרינן לשמואל באמת ע"ד קידושין הראשונים הוא בועל וא"כ מאי מקשה דכיון דמדרבנן דלמא בדקו ותו לא חיישינן שמא נשרו וצ"ל דהך סוגי' רוצה ליישב לפסק הלכה דברי שמואל ואנן פסקינן דבבעל הוי בקטנה מדאורייתא וקידושי טעות דמוקי מתניתין הוי ג"כ פסק הלכה לפי מאי דס"ל שם בכתובות דבטעות אשה א' מודה או י"ל דקאי לפי הספיקא ביבמות והוי פלוגתא דרב ושמואל בלא בעל. אך באמת זה דוחק דנימא דהסוגי' דיבמות קאי דלא במסקנא דיבמות דף י"ב דבאמת מצי להתעברה קודם גדלות די"ב שנים ונעשית ע"י עיבור גדולה ויותר מזה קשה דהתם בכתובות דף ע"ד ע"ב דחקו שם התוס' לר"א אליבא דשמואל ולמה לא תירצו כפי המסקנא דאפשר להתעבר קודם י"ב ונעשית גדולה אך דהוי ממ"נ הולד ע"י נשואין ומ"ה הוי כהן כמו שהקשיתי לעיל אלא ע"כ צ"ל דהכי פירושו כמו דאמרינן דאם הוי קדושי טעות אע"ג דאגלאי מלתא למפרע לא הוי קדושין וא"כ הוי זנות מ"מ לא גזרו רבנן על הולד לפוסלו מכהונה כיון דעכ"פ דעתו הוי ע"י נשואין ולא בזנות וא"כ לא קשה גם למסקנא דיבמות דף י"ב דיכולה להתעבר קודם י"ב שנים וא"כ להיפך נמי כיון דעכ"פ תוך ג' הוי ספיקא דאורייתא דלמא כבר נתעברה והוי באמת גדולה ולא תפסו בה קדושין וספיקא לחומרא וא"כ לפי דעתינו כ"ז דלא ידוע דלא נתעברה הוי כזנות דאפשר דלא תפסו הקדושין ואע"ג דאח"כ אגלאי מלתא למפרע דלכי מתודע דלא היתה מעוברת וא"כ לא הוי זנות למפרע והוי קדושין תופסין מ"מ כאן דבשעת מעשה דנתעברה מהשני לא הוי ידעינן שתפסו בה קידושין והוי זנות וגזרו בה רבנן לפוסלו מכהונה כיון דלפי דעתינו בשעת מעשה הוי קדושין ה"נ אם לפי דעתינו אנו מסופקים אם הוי קידושין אע"ג דאחר כך נתגלה דתפסו הקדושין מ"מ בשעת מעשה איהו סבר אפשר דהוי זנות ופסלו מדרבנן מכהונה ולפי"ז מתורץ ג"כ מה שהקשיתי לעיל על אותן דעות דפליגי אהגהת מיימני וס"ל דלא הוי כמו עידי יחוד א"כ אמאי לא מוקי בממאנת י"ל דהנה הב"ש כתב דבערוה דרבנן או דקדשה לפני פסולי עדות דרבנן אם בא יפר וקדשה שכשרה לו קדושי שניהם תפסו בה אע"ג דמקודשת לראשון מן התורה מ"מ כיון דמדרבנן לא הוי קידושין תופסין בה ג"כ קדושי שני ודלא כהח"מ דמסתפק בזה א"כ כיון דחזינין דמה דהוי ערוה דרבנן חשבינן דלא תפסו קדושין מדרבנן ומשו"ה תופסין קדושין דהשני וא"כ כיון דבתוך ג' חדשים דמספקינין דלמא מעוברת הוא כבר והנה הב"ש כתב בפי' קנ"ה ס"ק נ"ד וז"ל אע"ג דאם נשרו ולא בעל אזלינין לקולא משום דאחר דליכא שערות יותר מסתבר דלא היה לה כלל שערות מדהשתא ליכא כלל שערות זאת הסברא מסתייע לקולא א"כ הוי ספק אם הגיעה לכלל שנים אע"ג דלא בעל אזלינין לחומרא כיון דליכא סברא המסייעה וא"כ בתוך ג' חדשים דמספקינין דלמא כבר מעוברת והוי גדולה ספק זה אזלינן לחומרא כמו ספק שהגיעה לכלל שנים ולפי סברת הב"ש הנ"ל דערוה מדרבנן לא תפסו בה קדושין וא"כ בשעת מעשה דנתעברה מהשני לא הוי ידוע דתפסו בה קידושין אע"ג דאח"כ נתגלה דתפסו בה קדושין מ"מ פסלו בה רבנן מכהונה מש"ה לא מוקי בממאנת וקמתורץ קושיא הנ"ל ומסתייע מכאן דעת הב"ש הנ"ל וג"כ דעת הרשב"א דבספק אם הגיעה לכלל שנים אזלינן לחומרא אך זה קשה כיון דמוקי בקדושי טעות למה צריך לאוקמי כר' ישמעאל ולא מוקי באמת בקדושי טעות ולא הוי עידי יחוד ומצי לאוקמי כרבנן וכן התוספות בכתובות דף ע"ד ר' ע"ב ולר"א אליבא דשמואל דחקו התוספת כגון שבעל בפי' שלא לשם קדושין וכן ביבמות ד' י"ב ע"ב ד"ה אפילו לר"מ דחקו התוספות בבעל בפי' שלא לשם קדושין ולמה לא תירצו כיון דלא הוי עידי יחוד אלא ודאי כהגמ"י הן אמת לפי הך דעה דס"ל דאם מחל התנאי הוי קדושין למפרע א"כ ל"ק מהש"ס דמוקי כר"י דוקא ולא מוקי כרבנן וכן בתוספת לא קשה אך לפי הך דעה דהוי קדושין מחדש השתא קשה. כהנ"ל וא"כ הנך דעות דס"ל דהוי קדושין מחדש ע"כ ס"ל כהגמ"י א"כ הגמ"י לא הוי יחיד בדין זה ולקמן אי"ה אכתוב תירוץ ע"ז אך יש להמציא להקל דהנה הב"ש כ' בסי' מ"ב ס"ק י"ב וז"ל והמרדכי כ' אפילו לא ראו הנתינה ממש אין לבטל הקדושין כנ"ל והרשב"א כ' לבטל הקדושין דדוקא בביאה אמרינין הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה דאי אפשר כראות כמכחול בשפופרת וכו' אבל בקדושין צריך לראות המעשה ממש והנה עוד כ' וז"ל ובתוס' כ' דיני ממונות מתקיים בידיעה בלא ראי' לפ"ז ס"ל בקדושין נמי מהני בלא ראי' וס"ל כהמרדכי כי לענין הדרישה וחקירה קיי"ל קדושין דומה לדיני ממונות וכו' א"כ אם עידי קדושין א"צ דרו"ח משום דדמי לגמרי לדיני ממונות וא"כ לפ"ז דאם לא הוי עידי יחוד רק כדרך איש ואשתו דרים ע"ז לא שייך סברת רשב"א משום דא"א לראות וכו' וגם אש בנעורת לא שייך וכו' רק דטעם של הנמ"י מתקיים בידיעה בלא ראי' משום דדמי קדושין לדיני ממונות וכס' הב"ש וא"כ הוא הטעם משום דבדיני ממונות א"צ דרישה וחקירה והו' רק מדרבנן וא"כ הא דמתקיים בידיעה בלא ראי' הוי נמי רק מדרבנן וא"כ היוצא לנו מזה דבלא הוי עידי יחוד ק כדרך שדרים איש ואשתו אם בדקו ולא מצאו שתי שערות הוי ספיקא דרבנן ולקולא ולא חיישינן שמא נשרו כמו בלא בעל משא"כ בנידון דידן אם הוי בדקו מחיים ולא מצאו שתי שערות הוי מקלינין כיון דליכא עידי יחוד והוי רק קדושי דרבנן אך השתא דבדקו לאחר מיתה ובלאחר מיתה אמרים סימנין עשוי' להשתנות וכדאי' ב"ב רצוני לומר שמא נשרו מחמת מיתה וא"כ לא הוי זה ריעותא דלא מצא השתא שערות א"כ לא אמרינין בי' ספיקא לקולא וכמ"ש הב"ש שהבאתי לעיל כיון דליכא סברא דמסייע ועוד דהוי חזקה דרבא כיון שהגיע לכלל שני' חזקה שהביא שערות אך יש להביא ראי' דאינו כן משום דב"ב דף קנ"ה ע"א מקשה בשלומא לדידי כו' אלא לדידך דאמרת תרוויהו בעדים היכי משכחת לה דנחתי לקוחות לנכסים ולכאורה קשה מאי מקשה דהא התוספת לעיל דף קנ"ה בד"ה סימנין עשוי' להשתנות וא"ת הא אמרינן בנדה כו' קטנה שהגיעה לכלל שנותי' חזקה שהביאה סימנים וי"ל שאחר שהיה גדולה שהגיע לכלל שנותי' ולא היה לו סימני גדלות ולהכי איכא וכו' וא"כ לפ"ז מאי מקשה בכאן דלמא איירי כאן דלא בדקו כלל לאחר גדלות וכ"ז דלא בדקו לאחר גדלות אמרינן כיון שהגיע לכלל שני' הוי חזקה שהביא שתי שערות כקושי' התוס' ומאי מקשה א"ו דהכי הוי קושי' הש"ס דא"כ אמאי אמר ועוד סימנים עשויין להשתנות אחר מיתה הא הלחם משנה כ' דאם לא בדקו הוי ודאי מן התורה לאחר גדלות מכח חזקה דרבא ואם לא בדקו ולא מצאו שערות והוי ריעותא דלא מצא הוי רק ספק וא"כ גם לאחר מיתה כי בדקינין דאמרינין סימנין עשוי' להשתנות אפי' באמת דנוכל לתלות בזה דנשרו מחמתי' אעפ"כ ריעותא הוי ואתרע החזקה דיותר מסתבר דלא הוי לו מעולם אע"ג דנוכל לתלות דנשרו מחמת מיתה וכמו מחיים דאמרינין נשרו אעפי"כ ריעותא מקרי ה"נ בלאחר מיתה אע"ג דיותר עצי לתלות בלאחר מיתה ממחיים ריעותא מקרי מש"ה מקשה הש"ס שפיר אמאי אמר סימני' עשוי' להשתנות לאחר מיתה אעפ"כ החזקה איתרע וא"כ איך מצי להיות של הלקוחות ולאפקועי מחזקת מרי' קמא וא"ל דלמא הכי מקשה הש"ס דהא באמת הוי פלוגתא אי אזלינן בתר רובא בדיני ממונות א"כ למ"ד דלא אזלינין בתר רובא מכ"ש דלא אזלינין בתר חזקה ומקשה הש"ס שפיר וקושי' התוס' אזלא אליבא דמ"ד דאזלינן בתר רובא וגם בתר חזקה אך י"ל דהנה הפני יהושיע כתב במסכת כתובות בסוגי' דהי' בה מומין וחזקה דלא איתרע עדיף מרובא ומוציאין ממון בחזקה לחודא כמו דפסקינין כר"ג דבחזקה לחודא מוציאין ממון ועוד דכ' הפ"י שם דבשמא שפיר אזלינין בתר רובא וחזקה דכיון דלא טען דידע בעצמו שהוא מן המועט ואצלו נשתנית החזקה וא"ל דטענינין ליורשי' והוי כמו ברי דזה אינו דהא עכ"פ הוי תפוס ברשות דהמוכר עצמו נתן לו וכל כמה דלא טען ברי הוי תפיסה ברשות ותפיסא ברשות מהני רובא וחזקה

והשתא נוכל שפיר לתרץ מה שהקשיתי לעיל על אותן דעות דפליגי אהגהת מיימני דלפי מה שכתבתי דעכ"פ מדרבנן הוי מקודשת משום דהוי עדות בידיעה בלא ראי' והנה טעמא דרב גבי קדושי קטנה דבעלה לאחר שנתגדלה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אע"ג דבל"ה הוי קדושין מדרבנן ס"ל לרב דאעפ"כ כיון דמן התורה לא הוי קדושין הוי בעילת זנות אע"ג דשרי רבנן קדושי קטנה משום דא"א בענין אחר משא"כ לאחר שנתגדלה כיון דמצי לקדש ויהיו קדושין מן התורה הוי בעילתו בעילת זנות מש"ה קסבר רב דכוונתו נקדש בביאה ולפ"ז מ"ש לעיל בדין של הג"מ הוי רק מדרבנן ולרב אעפ"כ מקרי בעילת זנות כיון דלא הוי קדושין מן התורה וא"כ ממ"נ כיון דחזינן דלא קפיד הוא על בעילת זנות כיון דלא ייחד לענין יחוד כי היכא דנהוי קדושין דאורייתא וכיון דלא קפיד הוא על בעילת זנות א"כ לא הוי כלל עידי קדושין זה טעמם של החולקים על הגהת מיימני משא"כ הש"ס דשם קאי אליבא דשמואל ושמואל הא ס"ל גבי קטנה דאם בעלה אחר שגדלה לא הוי קדושין מן התורה וכתבו התוס' בכתובות אע"ג דלר"א אליבא דשמואל גבי קדושין על תנאי ובעל אמרינין אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות משום דבקדושי קטנה לא שייך אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דבלא"ה לא הוי בעילת זנות דהא עכ"פ הוי קדושין מדרבנן אלמא דלשמואל מאי דהוי קדושין מדרבנן לא מקרי זנות אע"ג דמן התורה לא הוי קדושין והוא יכול לקדשה קדושין דאוריתא אעפ"כ לא מקרי בעילת זנות א"כ דלשמואל הוי באמת דינא דהג"מ דאם דרים כדרך איש ואשתו יחד הוי קדושין מדרבנן מכח עדות בידיעה בנא ראי' משום דדמי לדיני ממונות וכמ"ש הב"ש שהבאתי ומקשה הש"ס שפיר אליבא דשמואל ומש"ה מוקי דוקא כר"י ולא כרבנן אליבא דשמואל דוקא משא"כ הפוסקים שפסקו כרב ולרב אם דרים כדרך איש ואשתו יחד לא הוי קדושין אפי' מדרבנן דל"ב א"נ הוי קדושין מדרבנן הוי ג"כ בעילת זנות ומתורץ הפוסקים הנ"ל ובזה מתורץ מה דקשה להו על הש"ג ומביאו הב"ש בסי' ל"ה ואפי' אם פירש בפירוש בשעת ביאה ע"מ לענין קדושין אפ"ה אמרינין אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ולענין גט צריכה גט וא"כ לפי סברת הש"ג הנ"ל הא ליכא מאן דפליג על שמואל דלא הוי כהן בזנות היכי דאינו יודע מתי ועל דין זה לא פליג שום אחד מהפוסקים וגם הש"ג לא חולק על דין זה וא"כ קשה המתניתין דמייתי שם ביבמות תיובתא לשמואל מנ"ה ולא שייך תי' התוס' דבעל בפי' שלא לשם קדושין דהא לפי סברת הש"ג אף אם בעל בפי' בתנאי שלא לשם קדושין אם יעבור התנאי אעפ"כ צריכה גט וא"כ האיך מתורצת המתניתין אליבא דדינא דשמואל ולמ"ש א"ש דבאמת לפי פסק הלכה דפסקינין דבקידושי קטנה אע"ג דהוי מדרבנן אעפ"כ אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות א"כ אם דרים יחד כדרך איש ואשתו דרים לא הוי כעידי יחוד לא קשה ממתניתין דאיירי דלא הוי עידי יחוד נמצא היוצא לנו מזה מכל הנ"ל מה דקשה מהש"ס על החולקים אהגמ"י כבר סלקנו אך מהתוס' דיבמות ד' י"ב נשאר דהתוס' ס"ל כהג"מ אך אפשר לומר דהוי רק מדרבנן ואי הוי מדרבנן כבר צידדנו להקל אף אם בדקו לאחר מיתה אך באמת הא איתא בש"ע דהאידנא אין אנו בקיאים בבדיקה אך דשם הוי הטעם משום דהוי ספק חסרון ידיעה משא"כ בכאן הוי ספק ספיקא בשלומא בלא בדקו הוי ודאי כמו שכ' הל"מ מכת חזקה דרבא משא"כ בבדקו הוי ס"ס ומכש"כ לפמ"ש לעיל דגם דעת הג"מ אינו רק מדרבנן והמ"ב כתב בי"ד דבספק ספיקא מהני שפיר אפי' בספק חסרון ידיעה הגם דחלקו על המ"ב מ"מ נוכל לצרפו כיון דב"י כתב דהג"מ הוא יחיד בהוראה זו אך דהב"ש כ' בס"ס קנ"ה ס"ק ל"ב בפשיטות דברי הג"מ להלכה הגם באמת דברי הב"ש תמוהין בעיני דכתב דמוכח מכאן דס' חסרון ידיעה לכל העולם לא הוי כספק דרבנן דהא הב"ש כ' בעצמו ס"ק כ"ב הסילוק בין ס' נשרו לקולא ובס' הגיע נכלל שנים לחומרא וכ' הטעם דבס' נשרו איכא ריעותא מדליכא השתא משא"כ בספק [אם הוא י"ב שנים ליכא סברא לסייע] והשתא דאנן לא בקיאינין וא"כ אין זה הוכחה דאפשר שיש סימנים והוא לא ראה וא"כ הוי כמו שלא נבדק ועוד דהוי חזקה דרבא היכי דלא נבדק והוי כודאי אך באמת יש ליישב דברי הב"ש דה"פ דהא באמת טעמא דאין אנו בקיאי' משום דגומות מהני בלא שערות ואנן לא בקיאינין בגומות והנה הטעם דגומות מהני דאמרי' בודאי נשרו השערות וכ"כ דלא ראינו הגומות שפיר הוי ספיקא לקולא דהא הוי כברי