המקנה קעג

האשה המקבלת אף שהוא ברצון המקדשת כיון דאינו ברשותה והיינו דמתמה ר"י מי אמר רב כוותי כיון דרב פליג עליו בשאינו ברשותו וס"ל כצנועים וא"כ אין הוכחה ממתני' דאינו יכול לקדש בגזל דאחרים דדלמא טעמא משום גזל דידה אך באמת כיון דס"ל לרב יאוש לבד קלה א"כ ממילא מוכח גזל דאחרים דלא חיישינן ליאוש מדלא חיישינן בגזל דידה ליאוש וכיון דר"י ורב לאו מטעם אחד הוא דלרב מוכח מטעם דיאוש קונה ולר"י מטעם דאין הנגזל יוכל להקדיש ושפיר קאמר ומי אמר רב כוותי ודו"ק

בא"ד אבל לחומרא אע"ג דלא נתייאשו וכו'. כבר כתבנו לעיל בשם הריטב"א דחומרא הוא דלא נימא כר"ש דסתם גזילה יאוש בעלים. אך לפמ"ש הב"ש סימן כ"ח דלשיטת הרמב"ם ז"ל ביאוש ושינוי רשות צריך הלוקח לשלם דמים א"כ אף לאחר יאוש כיון דצריכה לשלם דמי לנגזל אינה מקודשת אלא היכא דלא ידעה שהוא גזל כיון שהנגזל חייב לשלם לה דמים מפני תקנות השוק ממילא פטורה מכלום ולפ"ז צ"ל דרב נמי מיירי היכא שלא ידעה שהוא גזל דאל"ה מאי קמ"ל הא אפי' נימא דסתם גזילה יאוש בעלים הא תצטרך לשלם דמים אך לפ"ז קשה לפמ"ש לעיל דרב הוכיח ממתני' דגזל דאחרים היינו משום חלק האחיות דהוי גזל דאחרים א"כ הא בזה לא שייך תקנות השוק דהרי ידעה שהוא גזל ומנא לי' להוכיח בדלא ידעה ועוד קשה על זה דהא רב ס"ל בב"ק דף קט"ו דאם הוכר הגנב אין בו משום תקנות השוק כדמפרש רב פפא שם וא"כ הכא הרי האיש המקדש לפנינו והוכר הגזלן ת"צ הנגזל לשלם מפני תקנות השוק א"כ במה תתקדש מיהא י"ל דאע"ג דהנגזל לא יצטרך לשלם מ"מ יצטרך הבעל לשלם וכיון שאותו דבר שהוא מקדש בו הוא שלו אלא דצריך לשלם להנגזל כיון שהבעל מחויב להחזיר לה שפיר מקודשת אך נר' לענ"ד עיקר דמזה ראי' למ"ש לעיל דף י"ג דהיכא דאתי לידי' בהיתרא כגון לוקח שני שכבר הוי יאוש ושינוי רשות בלוקח ראשון מודה הרמב"ם דא"צ לשלם הלוקח דמים א"כ לרב דס"ל דיאוש לבד קונה שפיר איכא למיחוש שמא נתייאשו הבעלים כבר ואין צריך לשלם אפי' דמים ונר' לענ"ד דבזה אתי שפיר טפי דלתי' הב"ש דצריך לשלם הנגזל משום תקנות השוק צ"ע לפי מ"ש תוס' בכתובות דף פ"ו בד"ה תיזיל וכו' דלגבי קידושין אין צריך לשלם אלא פרוטה כיון דמתקדשת בפרוטה א"כ י"ל דלא שייך תקנות השוק גבי קידושין משום דאשה מתקדשת אפי' בפרוטה ודוחק לחלק דלהוציא מידה דמי החפץ שאני דיכולה לומר שלא היתה מתקדשת אלא בדמי כל החפץ משא"כ התם שבאתה להוציא מיד הבעל וכ"ש לפי מ"ש דלרב כיון דהוכר הגנב לא שייך תקנות השוק אלא דבעל יצטרך לשלם לה א"כ איך יכולה להוציא מיד הבעל כיון שמתקדשת בפרוטה ודמי ממש לההוא דכתובות ולפמ"ש דלרב כיון דבהיתרא אתי' לידה א"כ לק"מ ועמ"ש בסמוך ודו"ק

בגמרא מיתיבי' וכו' לכאורה הי' נראה דקושי' הש"ס היינו דוקא לר"י ולא לרב והיינו דקבעי הש"ס הך תיובתא בתר מימרא דר"י דוקא משום דהוי מצי לאוקמא ברייתא לאחר יאוש או דברייתא ס"ל סתם גזילה יאוש בעלים הוא ואף דקתני נמי גנבה מ"מ י"ל דאתי כר' דס"ל בהגוזל ומאכיל דף קי"ד ע"ב דגנב כגזלן דר"ש דשניהם הוי יאוש בעלים אלא דכבר כתבנו בשם הבית שמואל דלהרמב"ם ז"ל דס"ל אפי' ביאוש ושינוי רשו' צריך לשלם דמיו א"כ אכתי קשה במאי מתקדשת ומ"ש הב"ש דמשום תקנות השוק לא תצטרך לשלם כבר כתבנו דצ"ע דלא שייך בקידושין תק"ה כיון שנתקדשה בפרוטה ודוחק לומר שלא הי' הגזילה אלא פרוטה ממש דהא משמע דומי' דסיפא שחטף סלע מידה משא"כ לרב דס"ל יאוש לבד קונה שפיר איכא לאוקמא בהכי דכיון דבהיתרא אתא לידי' א"צ לשלם להנגזל כנ"ל כמ"ש בלשון התוס'. וגם י"ל כיון דלא שייך תק"ה אלא בלא ידעה שהוא גזלה א"כ לפי מ"ש הב"ש שם דהיכא דלא ידעה שהוא גזל בל"ז אינה קידושין משום דלא ניחא לה להתקדש בגזל כדאמר לקמן דף נ"ג ע"ב דלא ניחא לה להתחלל הקדש על ידה ע"ש א"כ א"א לאוקמי בלא ידעה והך סברא דלא ניחא לה להתחלל הקדש על ידה הוא מימרא דר' יוחנן לקמן דף נ"ג ע"ב אבל רב פליג עליו שם על ר' יוחנן ומוקי למתני' שם בכתנות כהונה דוקא א"כ לרב שפיר איכא לאוקמי בהכי ואין להקשות אלא לר' יוחנן ועוד דלרב דס"ל יאוש לחוד קונה לא שייך לומר לא ניחא לה להתקדש בדבר הגזל כיון שכבר קנה הבעל כמו שיבואר לקמן בעובדא דרבא אך דברי הב"ש צ"ע כמו שיבואר לקמן דף נ"ב ודוק: ועיין בק"א

בגמרא והא מתני' בגזל דידה וכו'. יש לדקדק דהו"ל להקשות בפשיטות מברייתא זו דהא מפרש בסיפא שחטף סלע מידה דמיירי בגזל דידה ולפמ"ש דאין הקושי' לרב משום דאיכא לאוקמי ביאוש אפ"ה הוי מצי להקשו' ממתני' אברייתא ונראה דהב"ש סי' כ"ח ס"ק ז' כתב דיש להסתפק אם גזל ממנה מעות וקידשה י"ל דדמי לחוב וא"י לומר דידי שקלתי וכתב שם מיהו בש"ס משמע דאפי' במעות י"ל דידי שקלתי דתנא אם חטף סלע מידה וקידשה בו מקודשת ואוקמא בדשדיך כו' ע"ש ולענ"ד נראה דיש לדחות דלפי מאי דמפרש דפרושי קא מפרש ע"כ גם הא דתני בברייתא חמס וגניבה צ"ל כן שחמס ממנה או גנבה ממנה ובחמס א"א לפרש במעות דהא חמסן יהיב דמי כפירש"י וצ"ל שחמס ממנה איזה חפץ וא"כ שפיר יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי ובזה א"ש דהוצרך להקשות מתחלה מגזל דאחרים וע"כ צ"ל דפרושי קא מפרש וא"כ גם בחמס צ"ל כן בחמס דידה וכיון דלא שייך במעות שפיר מקשה מיהו נר' דס"ל כיון דלא מפרש בסיפ' דבריית' אלא גזל ולא מפרש נמי חמס וגניבה משום דחמס וגניבה מיירי בשל אחרים ואפ"ה לא קשה על רב משום דס"ל כרבנן דס"ל בפ' כ"ו דכלים דסתם גניבה יאוש בעלים הוא וא"כ אף בשל אחרים מקודשת מטעם יאוש ושינוי רשות ול"ק אלא מגזילה לבד משום דקי"ל כרבנן דס"ל סתם גזילה לאו יאוש בעלים הוא והיינו דמפרש בברייתא כיצד ר"ל בגזל לא משכחת אלא בגזל דידה ולפ"ז גם בחמס דלא מפרשי הברייתא מיירי בחמס דאחרים משום דסתם חמס הוי יאוש בעלים ושפיר הוכיח הב"ש דאפי' בגזל ממנה מעות בעינן דוקא שדיך אך לכאורה קשה לפי הטעם שפירש"י בב"ק דף ס"ו ע"ב דסתם גזילה לאו יאוש בעלים הוא משום דידע מאן שקלי ואזיל ותובע לי' בדינא א"כ מהאי טעמא גם בחמס לא הוי מסתמא יאוש בעלים דהא ידע מאן חמס ממנו. ויש לחלק וצ"ע אך לפמ"ש לעיל דמרישא דברייתא אין הקושי' אלא לר"י ולא על רב משום דאיכ' לאוקמי הברייתא בדשמענו דאייאש א"נ כר' דס"ל סתם גניבה וגזילה הוי יאוש ואין להקשות אלא על ר"י דס"ל אין יאוש קונה ואף דבגזל דאחרים הוי יאוש ושינוי רשות מ"מ אינה מקודשת משום דצריך לשלם מעות להנגזל כנ"ל א"כ אין הקושי' מחמס דברייתא כיון דחמסן יהיב דמי כבר קיבל הנגזל דמיו א"כ י"ל דהא דמפרש כגון שחטף סלע מידה היינו בגזל וגניבה אבל בחמס י"ל דמיירי בחמס דאחרים ושפיר הוכיח הב"ש דאפי' בגוף המעות דידה יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי דאל"כ לא מקשה הש"ס מידי אך אכתי יש לדחות די"ל דלא ניחא להש"ס לאוקמי הברייתא בתרי גוונא ואפשר דס"ל להב"ש דגם בחמס י"ל שחטף ממנה סלע ונתן לה מטבע אחרת דאף שיכול לשלם לה בסלע אחר תחת זה אפ"ה לא דמי למלוה ומזה יליף דאפי' בגזל מעות ודו"ק:

שם אמר לית דחש לדר' שמעון וכו'. לכאורה קשה לפי דעת הרמב"ם דס"ל אפי' ביאוש ושינוי רשות צריך לשלם דמיו אלא היכא דלא ידע א"צ הלוקח לשלם משום תק"ה א"כ צ"ל ע"כ דהכא מיירי בלא ידעה דא"כ מה תועלת לה דהא צריכה לחזור להנגזל וע"כ צ"ל בלא ידעה שהוא גזל וא"כ י"ל דאפי' לרבנן דס"ל סתם גזילה לאו יאוש בעלים הוא היינו בגזל חפץ דאף דיצטרך לשלם משום תק"ה ניחא לי' טפי בחפץ שלו אבל הכא כיון דאינו אלא מעות והוא צריך לשלם לה מעות ואין שום תועלת להנגזל ומסתמא מייאש ממנה ולמה לא תקדש וא"ל כיון שלא הי' יודע הנגזל בשעה שקידשה א"כ אף שנודע לו אח"כ לא מהני משום דה"ל שינוי רשות ואח"כ יאוש כמ"ש הב"ש ז"א דהא רבא ס"ל יאוש שלא מדעת הוי יאוש וא"כ אם הי' יודע בשעה שקידשה הי' מייאש אפי' לא ידע כבר ה"ל יאוש וא"כ הי' לו לרבא לחוש לקידושין ונראה דמזה ראי' למ"ש לעיל דף י"ג ע"א דטעמא דרבא הכא משום דס"ל יאוש קונה ובזה מודה הרמב"ם דא"צ להחזיר דמים להנגזל משום דאתי' בהיתרא לידי' א"כ שפיר יש לומר הכא דמיירי שהיא יודעת שהוא גזל ואפ"ה אי הוי יאוש לא הוי צריכה להחזיר הדמים והנה הב"ש כתב שם דהיכא דלא ידעה שהוא גזל דאינה מקודשת והבי' ראי' מהא דאמרינן לקמן דף נ"ב ע"ב גבי הקדש דאיהי לא ניחא לה דנתחיל הקדש על ידה ונראה דאפי' לפי דבריו אין כאן קושי' כיון דכתבנו דרבא ס"ל יאוש לבד קונה ובהיתרא אתי' לידה לא דמי להתם דמתחלל הקדש על ידה והב"ש לא כתב אלא לפי מאי דקיי"ל דיאוש לא קנה אלא משום דבקידושין הוי שינוי רשות נמצא דאתי לידי' באיסורא דדמי להקדש ודו"ק

ברש"י ד"ה לא אמר כלך וכו' אבל למפרע לא ניחא לי' וכו' משמע מדברי רש"י ז"ל דלענין קדושין למפרע מיירי וכן פי' הב"ש דבריו בסי' כ"ח ס"ק מ"ד וכן נראה מדברי התוס' ד"ה אם לא נמצא וכו' שכתבו דצ"ל דמיירי הכא בשווי' שליח והיינו לענין קידושין למפרע אך מ"ש הב"ש דטעמא דרש"י ז"ל דלא מפרש דמיירי בקידושין להבא משום דס"ל להבא לא שייך משום כיסופא ומשום זה הקשה עליו מסוגי' דב"מ דף כ"ב גבי עובדא דאריסא דמרי בר איסק דמשמע שם דאפי' לבתר דאייתי מרי בר איסק לא אכיל מר זוטרא ותו דס"ל לרש"י ז"ל דהכא מיירי בסירסור שהי' לו חלק בו לכך מועיל להבא ע"ש וקשה ע"ז דמשמע דאף בעובדא דמרי בר איסק הי' לו ג"כ חלק לאריסא כמ"ש התוס' ז"ל שם דלכך הי' אכלי אמימר ורב אשי מתחלה משום דמחלקו יהיב אפ"ה לא אכל מר זוטרא אפי' השתא גם אין טעם לחלק בין יש לו חלק בו או אין לו חלק בו דאם נימא באין לו חלק בו לא מהני אפי' בלהבא דאמרינן משום כיסופא הוא דאמר אע"פ דקי"ל דברים שבלב אינן דברים. מ"מ כיון דמוכחא מילתא מלשון כלך אצל יפות לא מהני כמו שכתבו תוס' לעיל דף מ"ט ע"ב ד"ה דברים שבלב אינן דברים א"כ אפי' יש לו חלק בו נמי לא מהני חלוקה שלא מדעתה כי היכא דלא מהני חלוקה שלא בפניו: ואפש' דס"ל להב"ש משום כיסופא הוי כמו נתרצה ע"י אונס. וס"ל ביש לו חלק בו והוא נוטל כנגדו הוי כמו