המקנה קמז

וצ"ל דהוי ליה שוגגים ואינו מתחלל לר"מ כלל אף על גב דבאכילה הוי מעילה לר"מ אפילו בשוגג מ"מ הא כתבו התוספות דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן נמצא אין לחייב את בעה"ב על אכילת אורחים אלא על מה שהגביהו האורחים ובזה אין מעילה בשוגג לר"מ וצ"ל ע"י שלוחו שני ומיירי שהאורחים היה מזידים וכיון שאמר להם טלו ואכלו נתחלל ההקדש במזיד וכמו שכתבו התוספות לקמן דף נ"ג דעיקר מעלה מעל דכתיב גבי מעילה היינו כשלקח במזיד לקנותו וכיון שזה אמר טלו ואכלו הם שלוחים של שליח בעה"ב ולכך אם לא שינה השליח בהשליחות מעל בעה"ב ואם שינה השליח מעל השליח כיון שהם היה שניהם שוגגים הרי מוכח דמתני' זו נקטה בכה"ג דוקא אליבא דר"מ ושפיר הוכיח דיש שליח לד"ע אפי' במקום ששייך לומר דברי הרב ודברי תלמיד דהא האורחים מזידין ואפשר דלר"מ אפי' במידי דלאו בר אכילה כל המוציא מרשות לרשות והנותן שוגג והמקבל מזיד הוא מתחלל כיון שהמקבל מזיד והנותן חייב מדין משלח ולפ"ז נראה בהא שכתבו תוספות ורש"י לקמן דלר"מ לא משכחת מעילה אלא באוכל ה"ה דמשכחת באומר טלו וקנה אותו בהגבהה והמקבל הוא מזיד וכיון שאמר לו טול וקנה הוי המקבל כשלוחו וחייב המשלח כיון שיצא לחולין ע"י המקבל שהוא מזיד אך דלא רצו התוספות לפרש כן דאין זה מעילה דקרא דמשמע פשטא דקרא ע"י עצמו ולא ע"י שליח דהא ילפינן מגז"ש דחטא חטא ועוד נראה דלר' ירמי' דהוי סבר למימר שם דהטעם הוא דר"מ סבר משום שאין שניהם רוצים שיתחלל הקדש על ידיהם בעינן שיהיה אף הנותן מזיד ולא משכחת מעילה אלא באוכל אבל למאי דמסיק לפי שאין האשה רוצה וקאמר וכן במכר הכל תלוי במקבל אם הוא מזיד יוצא לחולין דלא גרע ממתכווין לגזול שכתבו תוספות שמתחלל מקרא דמעלה מעל והמוכר שהוא שוגג מעל מטעם שליחות כנ"ל כן נר' לענ"ד נכון ודו"ק היטב

דף מ"ג בגמרא אף טביחה ע"י אחר. הקשו תוספות בב"ק דף ע"ט בד"ה נתנו לבכורת וכו' אבל קצת קשה האיך יליף וכו' דלמא דוקא כשסבר שהוא שלו דהא לא מייתרא עכ"ל. עיין מ"ש בחידושנו בכתובות דף ל"ג ע"ב לתרץ קושית התוספות אליבא דמ"ד דחיובא דטביחה ומכירה הוא לפני יאוש. דמקשינן מה מכירה דלא מהני מעשיו אף טביחה דלא מהני מעשיו דאפילו כשהשליחות בטל אפ"ה חייב הגנב. ונראה דיש ליישב אף למ"ד דחיובא לאחר יאוש לפי מה דאיתא לקמן דף נ"ג ע"ב גבי מקדש בהקדש דטעמא דר"מ דס"ל דבשוגג לא קידש משום דאיהי לא ניחא לה דתיחול הקדש על ידה ואמר שם במכר מאי אמר ליה אף במכר לא קנה. וכתב הב"ש סימן כ"ח דיש ללמוד מזה דהמקדש בדבר הגנוב אינה מקודשת משום דלא ניחא לה להתקדש באיסורא אא"כ יודעת שהוא גנוב וכבר השגנו שם עליו דהא הוכחנו שם דלא קיימא לן בהא כר"מ משום דאל"כ אף במכר לא קנה אא"כ יודעת שהוא גנוב ומוכח מכמה דוכתין דאפילו לא ידע שהות גנוב קנה ע"ש ומ"מ זכינו לדין דלר"מ אינו קונה ביאוש ושינוי רשות אא"כ ידע הלוקח שהוא גנוב וסוגיא דב"ק שם אזלא אליבא דר"מ ע"ש א"כ לפי מה דילפינן בב"ק שם דמה טביחה שאינה חוזרת אף מכירה שאינה חוזרת והיינו משום דקנה ביאוש ושינוי רשות ע"כ צ"ל לר"מ שהלוקח ידע שהוא גנוב א"כ ילפינן נמי איפכא מה מכירה ע"י אחר שידע שהוא גנוב אף טביחה ע"י אחר שידע שהוא גנוב וכ"ש לפמ"ש דהא דאמר מעילה וטביחה הוי שני כתובי' היינו משום דשליח במעילה לא משכחת לר"מ אלא כשהשליח מזיד דבשוגג אינו מתחלל אף דכשהוא מזיד י"ל דברי הרב וכו' א"כ ממילא ה"ה במכר לא קנה אם לא ידע שהוא גנוב כדאמר לקמן אף במכר לא קנה וכן י"ל לפי דעת הפוסקי' דכל היכא דלא ידע הלוקח שהוא גנוב כיון דבנמצא שאינו שלו חוזר עליו לא הוי שינוי רשות ועיין בב"ש אם דלגבי קידושין ג"כ הדין כן א"כ לא משכחת מכירה שאינה חוזרת אא"כ ידע הלוקח שהוא גנוב דאל"ה כיון דחוזר עליו לא הוי שינוי רשות וכיון דילפינן בב"ק שם מכירה מטביחה דאהני מעשיו ע"כ צ"ל בידע הלוקח שהוא גנוב והדר ילפינן טביחה ממכירה מה מכירה ע"י אחר והוא ידע שגנוב אף טביחה ע"י אחר והוא ידע שהוא גנוב ודו"ק

שם דבי ר' ישמעאל תנא או לרבות את השליח כו' נראה הא דלא סגי בקרא קמא משום דהקישא דמכירה וטביחה לא מייתר כמ"ש תוס' בב"ק דף ע"ט כנ"ל א"כ לא הוי לי' ב' כתובים דהא גם במעילה לא מייתר אלא דהתוס' כתבו בב"ק דף ע"א בד"ה או לרבות וכו' דמאן דמצריך או לחלק דריש מתחת וכו' נר' לענ"ד דתלי' בפלוגתא אי שינוי קונה מן התורה דלמ"ד שינוי קונה אין צריך קרא לחלק דהא ליכא למימר דבעי' שניה' טביחה ומכירה דכיון דכבר קנאה בטביחה מה מהני המכירה הא שלו הוא מוכר כדאיתא בב"ק דף ס"ח א"כ בסוגיא דב"ק דאזלא אליבא דר"מ דס"ל שינוי קונה כדאי' שם דף צ"ה ע"א שפיר משני דמייתר או לרבות את השליח ובפ' הגוזל דף צ"ד פליגי אביי ורבא אליבא דב"ש אי ס"ל שינוי במקומה עומדת או לא א"כ למ"ד דס"ל לב"ש דשינוי במקומה עומדת לא סגי בקרא דאו אליבא דב"ש דלהוי ב' כתובי' דהא איצטרך או לחלק ולכך הוצרך לאתויי קרא דתחת. ועוד נראה לפמ"ש תוספות בב"ק דף ס"ח בד"ה מה טביח' דאהני מעשיו דדוקא בשינוי שאין הגזלן עושה בידי' לא קנה וכו' אבל שינוי שעושה הגזלן בידים כגון טביחה כו' ע"ש י"ל אפי' דרשינן או לחלק ממילא מוכח לרבות את השליח מדאיצטרך או לחלק ע"כ דלא בעינן טביחה בגזלן עצמו דאל"ה אי אפשר לומר דבעינן טביחה ומכירה דהא כבר קנאה בשינוי דטביח' ושלו הוא מוכר ע"כ צ"ל שהית' טביחה ע"י שליח כיון דאין שליח לד"ע לא קנאה בשינוי שעושה השליח והוי כשינוי ממילא א"כ ממילא מוכח דחייב בטביחה אפי' ע"י אחר ולפ"ז אכתי לא הוי ב' כתובים בשליחות לד"ע דהא עיקר קרא דאו אתי' לחלק אלא דממילא נשמע דאין שליח לד"ע דאל"ה הא קנאה הגנב בשינוי שעשה השליח ושלו הוא מוכר וצ"ל דהוי ב' כתובים מקרא דתחת. עוד נראה לפמ"ש הריטב"א ז"ל או לרבות שליח אע"ג דזימנין או למעט כל היכא דבלאו דידי' ממעט אתי לרבות וכו' ע"ש וכן הוא בב"ק דף ע"ז ע"ב וכל או לרבות הוא והתני' כו' א"כ א"א לומר דטעמא דב"ש דהוי ב' כתובים מההוא קרא דאו לרבות השליח דא"כ קשה מנ"ל דבאמת או לרבות דילמא או למעט את השליח דלא נילף ממעילה ואין לומר דנילוף מטביחה דמאי חזית דנילוף מטביחה נילף ממעילה וע"כ צ"ל דתנא דבי רבי ישמעאל ס"ל כב"ה דמעילה ושליחות יד הוי לי' ב' כתובים ולא איצטרך למעט אלא לרבות וע"כ צ"ל לב"ש דהוי ב' כתובים מקרא דתחת. ודוק היטב

בגמרא הוא ולא אנוס וכו'. תמהו המפרשים וכן הקשו תוס' בזבחים למה צריך קרא למעט שוגג או מוטעה וכו' ונראה דיש לפרש דאתא קרא למעוטי היכא דהמשלח מזיד והשליח שוגג או מוטעה וה"א כיון דלא שייך בזה דברי הרב ודברי התלמיד וכו' יתחייב בזה המשלח קמ"ל קרא דנפש ההוא כיון שלא נעשתה העבירה במזיד פטור המשלח ובהא אתי שפיר שם בזבחים גבי העלאה נמי דריש מנפש ההוא למעוטי שוגג או מוטעה ונראה דאין מזה קושי' על התוס' וסייעתם דס"ל היכי דשליח שוגג יש שליח לד"ע ולא ילפינן משחוטי חוץ דממעט שוגג או מוטעה כיון דכתיב נמי בהעלאה הוי שני כתובי' ודו"ק:

שם מכלל דת"ק אפי' בדיני שמים נמי פטור וכו' והא דפשיטא להש"ס דלכ"ע חייב בדיני שמים נראה דנפקא מדכתיב בפ' כי תשא ויגוף ה' העם על אשר עשו העגל אשר עשה אהרן וגו' והרי אף שלא עשו בעצמם כדקאמר קרא אשר עשה אהרן אפ"ה אמר קרא אשר עשו אלמא דבדיני שמים כדכתיב ויגוף ה' הוי שלוחו כמותו וכן יש להוכיח ממעשה דשאול ונוב עיר הכהנים שנענש שאול אף שנהרגו ע"י דואג וממעשה דוד בהסתה ומעשה אחאב בנבות אע"פ שהוא ע"י שליח וכאלה רבות והנה הש"כ בח"מ סי' ל"ב הקשה מסוגי' זו על דברי תוס' בב"ק בריש פ' הכונס דף נ"ו בד"ה אלא לחברי' שכתבו דוקא שוכר אבל אמר להם פטור דסבר שלא ישמע לו משמע מדבריו שהבין דמ"ש תוס' שסבר שלא ישמע לו היינו דמפרשי' הטעם הא דאמרינן דברי הרב וכו' היינו משום דסבר שלא ישמע לו אך ז"א דע"כ אין הטעם כן דהא כתבו תוס' לעיל בד"ה אמאי מעל וכו' ואומר ר"י דהכא מיירי אפי' נזכר השליח וכו' ואי נימא דהטעם הוא משום דסבר שלא ישמע לו הא התם כשציווהו לעשות השליחות הי' השליח שוגג וליכא למימר דסבר שלא ישמע לו וע"כ צ"ל הטעם כיון שנזכר לא הי' לו לשמוע לו וה"ה דאם בשעה שציווהו הי' בדעתו שישמע אליו אפ"ה פטור מדיני אדם מפני שלא הי' לשמוע לו וכוונת תוס' אינו אלא במה שחייב בדיני שמים אינו מחוייב אלא במקום שהי' בדעתו בשעה שציווהו שישמע לו וכדמייתי ראי' מקרא דאותו הרגת בחרב דבאותו מעשה הי' בדעתו שישמע לו יואב ולא ימרוד בו וכן בויגוף ה' את העם הי' בדעתם שישמעו להם אהרן כנ"ל כשאחז"ל שראה אהרן חור זבוח לפניו וכן באינך שכתבנו אבל היכא דסבר שלא ישמע לו פטור מדיני שמים כיון שהי' שוגג בדבר שלא הי' בדעתו שישמע אליו בודאי (וכן משמעות הסוגי' בסנהדרין דף כ"ט שהביא הש"כ שם ראי' לדברי תוס' דקאמר התם דבטענות משטה אני בך אם טען פטור ואי לא טען לא טענינן לי' והדר קאמר בדיני נפשות טענינן ואין טוענין למסית וכו' ע"ש משמע דאפי' בדיני שמים פטור כדיליף שם מנחש והוא סותר סוגי' דידן דחייב בדיני שמים ולפמ"ש א"ש והיינו משום דסבר שלא תשמע אליו והוא דומי' דטענות משטה שלא הי' בדעתו שישמע לו). נמצא אין קושי' מסוגי' זו על שיטת התוס' דהכא מיירי כשהי' בדעתו שישמע לו מדמייתי קרא דאותו הרגת כנ"ל אמנם נראה דבל"ז אין קושי' משמעתין לסוגי' דסנהדרין שהביא הש"כ שם דאמרו שם הרבה טענות הי' לנחש לטעון ולא טען ומפני מה לא טען הקב"ה מפני שלא טען הוא מאי הוי לי' למימר דברי הרב וכו' אף דהוי התם מדיני שמים דלא אמרינן התם אלא שהנחש הי' יכול לטעון כך אבל כל כמה דלא טען חייב בדיני שמים תדע שהרי באמת נענש הנחש מפני שלא טען ומזה נלמד לכל דבר א"כ ממילא אין קושי' מסוגי' זו דהכא מיירי בלא טענה דמייתי קרא דאותו הרגת דלא מצינו שטען דוד בתחילה וראיתי בס' משנה למלך בפ"ב מהל' רוצח שכתב שם