המאור הגדול על בבא בתרא לז.

[דף ע] בעא מיניה רב עמרם מרב חסדא המפקיד אצל חבירו בשטר וא"ל החזרתיו לך מהו וכו' ומסקנא מהימן ובשבועה חמורה כעין דאורייתא דהא בתורת מגו דנאנסו מהימנינן ליה הילכך דינו כדין נאנסו שנשבע שבועת התורה וההיא דאמרי' בשבועת בפרק כל הנשבעין מכלל דתרוייהו סבירא להו המפקיד אצל חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים בשטר צריך להחזיר לו בעדים התם לא לפטרו מממון דבלאו הכי מפטר דהא אסיקנא דמהימן אלא לפטרו משבועה חמורה וכך כתב רבינו האי גאון ז"ל בתשובת שאלה:

נימא בפלוגתא שטר כיס היוצא על היתומים וכו' עד מאי לאו בהא מיפלגי דמ"ד נשבע וגובה כולו סבר מצי אמר ליה שטרך בידי מאי בעי וכי היכי דגבי פלגא דמלוה גבי נמי פלגא דפקדון ולא מצי א"ל החזרתי לך משום דמצי א"ל האיך שטרי בידי מאי בעי וכי היכי דהאי דאבוהון לא מצי טעין אנן נמי לא טענינן להו ליתמי דקי"ל דלעולם לא טענינן להו ליתמי מאי דלא מצי טעין אבוהון חוץ מדין אחד מן האחים שהיה נושא ונותן בתוך הבית כדאמרי' בפרק חזקת הבתים אבל בעלמא לעולם לא טענינן להו ליתמי מאי דלא מצי טעין אבוהון ואיכא דשאיל הכא מ"ט לא טענינן להו ליתמי נאנסו כי היכי דאבוהון הוה מצי טעין ולא מצי א"ל האיך שטרא בידי מאי בעי לדברי הכל וא"כ למאי דסליק אדעתין השתא מאי טעמיה דמ"ד נשבע וגובה כולו וראיתי בפירוק קושיא זו סברות רבות יש מי שסובר לומר היינו טעמא דלא טענינן להו ליתמי נאנסו דאם כן הוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם דהא שבועה נאנסו שבועת התורה עצמה היא דהיינו שבועת השומרים מה שאין כן בשבועת החזרתים לך דבתורת מגו היא דאתיא ומדרבנן כעין דאורייתא היא כעין נאנסו אבל היא עצמה אינה שבועת התורה הילכך לא אמרי' ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ואמטול הכי מהדרינן בגמרא אטענת החזירתיו לך דליטעני' ליתמי ושבקינן לה לטענת נאנסו משום דלא מיפטרו בה וה"ר אברהם ז"ל דחה זו הסברא ואמר דלא אמרי' הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע אלא בענין היו שניהם חשודין דאיכא גבי לוה רעותא דחשדא אי נמי גבי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דריעא נמי טענתיה מ"ש דידע בהני ולא ידע בהני אבל הכא דאבוהון לא הוה גביה רעותא דאילו הוא קיים הוה משתבע ופטר נפשיה לא אמרי' הכי והביא ראיה לדבריו מדברי רבינו חננאל ז"ל ולא היה צריך לטעם שאמר ולא לראיה שהביא כי הטעם והראיה מפורסם מן הכתוב ומן ההלכה דתני רבי אמי שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ואוקימנא התם בשבועות כגון דא"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא שאילו אמר חמשין אית ליה וחמשין לית ליה הוי מחויב שבועת התורה דמה לי הוא מה לי אבוה ומשום דא"ל לא ידענא אפטר ליה אלמא שאין על היתומים לעולם שבועת התורה בטענת איני יודע ולא אמרי' בה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ותו לא מידי ועדיין קושייתנו במקומה עומדת ויש מי שסובר בפירוקא דבטענת נאנסו לא טענינן להו ליתמי משום הטענה ודאי אמרי' אם איתא דנאנסו מימר הוא אמר משום דהוה טענה שאין המלוה יודעה ואין הלוה יכול לסמוך על ידיעתו של המלוה אבל גבי טענת החזרתים הלוה סומך על ידיעתו של המלוה ומתרשל באמירתו עד שעת מיתתו ובשעת מיתתו איכא למימר מלאך המות אנסיה ולא הספיק לומר אבל לגבי נאנסו אין מתרשל באמירתו שכיון שאינו יכול לסמוך על ידיעתו של המלוה מיד מודיע הדבר לעדים מדלא אמר ליכא למטען נאנסו להני יתמי אבל בהחזרתים לך טענינן להו כי היכי דמצי טעין אבוהון וזה הפירוק היה יותר קרוב מכל מה ששמעתי בו אלו היתה הקושיא קושיא ויש מי שסבר להעמיד שמועה זו ביתומים גדולים כדי לפרק קושיא זו לפי עצמם באים בטענת אביהן ואומרים כך אמר לנו אבא שהחזיר זה הממון ואינם באים בטענת נאנסו ומביא סעד לדבריו אס"ד ביתומים קטנים עסקינן הא קי"ל אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים וזה המפרש צלל במים אדירים והעלה בידו חרס והרס שיטת התלמוד כולה שאין בכל התלמוד זכר ליתומים סתם שהוא אמור על גדולים ולא על קטנים ואדרבה סתמא דמילתא שם יתומים על קטנים הוא נופל יותר מן הגדולים כי ההיא דתני אביי קשישא יתומים שאמרו גדולים ואין צ"ל קטנים מדקאמר אין צריך אלמא סתם לשון יתומים על הקטנים הוא נופל וזה הסמך שסמך לדבריו מדקי"ל אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אין זה כלום שאין אנו אומרים שיהיו קטנים בשעת פרעון אבל בשעת מיתת אביהן על אותה שעה אנו קוראין אותם יתומים והם מסתמא קטנים ובשעת פרעון אפשר שיהו גדולים והמדקדק בעיקר קושיא זו דאתאן עלה מיהת מ"ט לא טענינן להו ליתמי נאנסו דהא אבוהון מצי טעין ואנן טענינן להו ליתמי כל מאי דמצי טעין אבוהון החוקר ובודק על זה ימצאוהו משתברת מאליה שכך הוא הכלל שמסרו לנו רבותינו בעלי התלמוד ז"ל כלו' טעני' להו ליתמי מאי דלא מצי טעין אבוהון והא רבא אפיק זוגא דסרבלי וכו' כדאיתא בפרק חזקת הבתים זהו הכלל המסור בידינו דלא טענין להו ליתמי מאי דלא מצי טעין אבוהון אבל מאי דמצי טעין אבוהון איכא דטענינן להו ואיכא דלא טענינן להו ומי שלמד מכאן דטענינן להו ליתמי כל מאי דמצי טעין אבוהון מעות היה בידו שאין מחקר הלשון נותן טעם ואי משום דאמרי' בעלמא טוענין ליורש וטוענין ללוקח ההיא בטענת חזקה נאמרה ואינו כלל לכל הדבר תדע דלא טענינן להו ליתמי בל מה דמצי טעין אבוהון דגרסי' בכתובות [ההוא] גברא דאפקיד כסא דכספא בי חסא שכיב הכא ולא פקיד וכו' וההוא גברא דאפקיד שב מרגניתא כי ציירן בסדינא בי רבי מיאשא שכיב דבי מיאשא ולא פקיד וכו' וההוא גברא דאפקיד מטכסא בי רבי אמי שכיב רבי אמי ולא פקיד וכו' והדבר ידוע שאלו היו חסא ורבי מיאשא ורבי אמי קיימין והיו טוענין עליהם שלקחום היו נאמנים ואע"ג דלא אמידי והיינו דאמרי' ולא פקידי מכלל דאילו פקידו והיו אומרים שלנו היו נאמנין ועכשיו שמתו אין אנו טוענין ליתומים ומוציאין אותם מידם וכן ההיא דגרסי' בבבא קמא אם אמרו יתומים אין אנו יודעים חשבונות שעשה אבא עמך פטורין והוינן בה משום דלא ידעי פטורין אם אמרו יתומים יודעים אנו חשבונות שחשב אבא עמך ולא פש לך גביה ולא מידי פטורין שמעי' מינה לטענה דטעני הכי בפירוש הא דלא טעני לא טענינן להו אנן ואע"ג דאבוהון הוי מצי מעין וכבר ביררנוה בב"ק ואוקימנא בשאין גזלה קיימת ושם הרהבנו בה די הצורך וכיון שלמדנו מכל השמועות הללו דלא טענינן להו ליתמי כל מאי דמצי אבוהון למיטען ממילא נסתלקה קושייתנו דלא טענינן להו ליתמי אלא טענת החזרתים לך שסתם פקדון לחזרה עומד כמו שהמלוה עומדת לפרעון אבל נאנסו לא כיון שהיה הפקדון ביד אבוהון בחזקת המשתמר ומונח במקום המוצנע ולא במקום התורפה נהי דאי הוה אבוהון קיים והוה טעין בפירוש נאנסו הוה מהימן אבל אנן לא טענינן להו ליתמי בטענת נאנסו להוציא הדבר מחזקתו וזה הטעם נכון וברור ואין לפקפק עליו ונפקא מינה שאם יש עדים שהודה האב בשעת מיתה שלא החזיר זה הממון גובה המלוה כולו ולא טענינן להו דילמא נאנסו: