ערך השולחן חושן משפט חלק ג תד

מחלק ארח חיים סימן תרנ"ח

דין ט' כ' ה' משאת משה א"ח סימן בא' שגזל אתרוג ובירך עליו ביו"ט וחזר והלך לפייס חבירו בממון ומחל לו לגמרי ולא קיבל המעות דזכה למפרע במחילה דומיא דתורם של חבירו שלא מדעתו דבגלוי דעת הוי תרומה למפרע עש"ב איברא דהרמב"ם פ"ה מה' אישות כ' וז"ל הנכנס לבית חבירו ולקח ו כלי או אוכל וקדש בו את האשה ובא בע"ה אע"פ שא"ל למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב ממנו שנתת לה אינה מקודשת שלא אמר דבר זה אלא כדי שלא יתבייש עמו עכ"ל וכן כתב הטור ומרן בא"ה סימן כ"ח עיין שם וכ' המח"א ה' גזילה סימן י"ב משמע דאם ידעי' דלאו משום כיסופא קאמר ע"ד כגון שלא ידע בע"ה שלקח ובא וא"ל טול מאלו היפות מקודש' וק' דהא קי"ל דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש אלא נראה דס"ל דכל דליכא למיחש לכיסופא גלוי דעת מהני ויאוש שאני משום דמה שמתייאש אח"ך אינו מרצונו עיין שם אם כן הכא נמי שהוסיף ומחל לו דלא משום כיסופא קאמ' למפרע נמי ניחא ליה ועוד אפשר דסבירא ליה להרמב"ם והטור דמצוה דרמי עליה חיובא כגון להפריש תרומה בגילוי דעת סגי אבל במצוה דלא רמי עליה כגון קידושין אמרי' דילמא משום כיסופא קאמר אבל אי ידעינן ודאי דלא משום כיסופא קאמר דלענין זה אין חי' בין מצוה למצוה דכיון דהשתא דניחא ליה למעבד מצוה בממוניה אמרי' מעיקרא נמי ניחא ליה ובפ' א"מ דאמרי' דהשואל ס"ת מחבירו לא ישאילנו לאחר דלא אמרי' ניחא לאיניש למעבד מצוה בממוניה וכתב המרדכי והגמ"י דמיירי שלא מדעתו דהא ודאי לא ניחא אבל לקיומי מלוה בממוניה מדעתיה ניחא ליה עיין שם אם כן אם גילה דעתו דאינו מקפיד אמרינן מעיקרא נמי ניחא ליה למעבד מצוה בממוניה אפילו שלא מדעתו אבל הריטב"א בחי' בפרק הא"מ כתב דאם הוה אמרי' דכלך אצל יפות הוי גילוי דעתא דניחא ליה סגי בהכי דהשתא איתנהו לקידושין ביד האשה בעין שלא נתאכלו וזכה אידך בהו השתא דמכאן ולהבא הוא זוכה עיין שם וה' בית שמואל בא"ה סי' כ"ח ס"ק מ"ד הביא דברי הריטב"א וכתב וז"ל וכן מוכח דמיירי הסוגי' לענין קידושין אם הם חלים מהשתא ולא איירי דקידושין חלים למפרע דהא קיימא לן יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש אם כן ל"ל טעם משום כיסופא ת"ל למפרע לא הוו קידושין דלא אמרי' מדמחל השתא מחל למפרע כמו דלא אמרינן ביאוש שלא מדעת וכולי עיין שם ולא דק דרבא הוא דאמר ה"ט דהוא סבירא ליה דיאוש שלא מדעת הוי יאוש אבל הרמב"ם והטור שכ' טעם זה אף על גב דקיימא לן כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש סבירא להו דלא חלו הקידושין אפי' עכשיו מה"ט ועיין בס' שער המלך בפי"א מה' גירושין שתי' כן ולא זכר דברי ה' ב"ש ומה שדקדק שם מדברי רש"י שכ' אבל וכו' שלא יכסוף אבל למפרע לא ניח' ליה משמע דאפי' משום כיסופא קאמר מחילתו מחילה אלא דלא חשיבא מחילה למפרע ואפ"ה אינה מקודשת כלל דהא ודאי דוחק לומר דה"ד לענין שלא תהיה מקודשת למפרע אבל מודה דמקודשת מכאן ולהבא עיין שם כבר דחה זה ה' ב"ש דבפ' הא"מ מוכח דלא מהניא מחילה אפי' למכאן ולהבא מה"ט דמחמת כיסופא קאמר אלא דסבירא ליה דמיירי בסרסור שיש לו חלק דהשתא יכול להקדש וכ"כ הב"ח שם אבל הרמב"ם והטור מיירי באדם אחר אפילו מכאן ולהבא לא חיילי הקידושין אבל למפרע בלא"ה לא זכה דמחילה דהשתא לא מהניא למפרע ושוב ראיתי בספר גט מקושר למהר"י נבון בפי' להרא"ם ה' סוכה דקי"ג וקי"ד שדחה דברי ה' משאת משה והסכים דלא יצא ידי חובתו וצריך לקיים המצוה אח"ך אם אפשר אבל בלא ברכה עש"ב ושם דף קי"ז ע"ג כ' עוד סתירה ממ"ש הרשב"א בחי' וז"ל והא דאמרי' הכא החזירו יצא משום וכו' כאומר מעכשיו דמי אבל כי ליכא מעכשיו ולא יצא דהא לא זכה עד לאחר חזרה וכו' ל שם אלמא אפי' במתנה ואינו גזל לא יצא משום דלא לכה בי עד לאחר חזרה וכ"ש דלא יצא בגזול במחילה דבתר הכי עיין שם ולא היה צריך להק' מדברי הרשב"א דכן מוכח בהדיא בפ' מי שאחזו דף ע"ד גבי הרי זה גיטיך ע"מ שתתן לי ר' זוז הרי זה מגורשת ותתן רב הונא אמר והיא תתן ור"י אמר לכשתתן ומותבי' מברייתא דתנאה הוי ומשני' א"ל ר"י הא מני רבי היא דאמר כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ופליגי רבנן עליה ואנא דאמרי כרבנן וכ"כ הרמב"ם בפ"ו מה' אישות וז"ל המקדש על תנאי כשיתקיים התנאי תהיה מקודשת משעה שנתקיים התנאי ולא משעה שנתקדשה וכולי בד"א כשהיה שם תנאי ולא אמר מעכשיו אבל אם א"ל הרי את מקודשת לי מעכשיו וכו' הרי זה מקודשת למפרע משעת הקידושין אע"פ שלא נעשה התנאי אלא לאחר זמן מרובה וכולי וכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו וכו' הרי חצר זה נתונה לך במתנה ע"מ שתתן לי ר' זוז הרי תנאו קיים כשיתקיים התנאי תזכה זו בחצר ותתקדש זו ותתגרש משעה א' וכו' וכ"כ הטור ומרן בא"ה סי' ל"ח עיין שם אלמא בלא מעכשיו לא חלו הקידושין והגט והמתנה למפרע דלא זכתה עד לאחר קיום התנאי וכן בגיטין דע"ה מוקי רב אשי ברייתא דקתני ע"מ שתחזירי לי את הנייר מעכשיו כר' דאמר האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי עיין שם אלמא בלא מעכשיו אינה מגורשת משום דלא זכתה עד לאחר חזרה אבל נראה דל"ד כלל דהתם בתנאי ודאי דלא חל הקנין למפרע אלא משעת קיום התנאי אבל הכא לענין גילוי דעת מהני למפרע דאמרי' כיון דמחל השתא מחל למפרע ושלו הוא וטל (א"ה עיין מ"ש ה' המחבר עוד מזה בהשמטות שנדפסו בס' חקת הפסח בא"ח סימן תרנ"ח עיין שם):