ערך השולחן חושן משפט חלק ב ט

ספר ערך השלחן ח"ב על ש"ע ח"מ סימן ע"ג א' דין א' בין במשכון וכו' כתב הב"ח אישמעי' דבמשכון א"ץ להמתין לו יותר מל' יום לאפוקי מר' קלונימוס במרדכי בפ' המקבל ע"ש וכ"כ ראב"ן סי' קי"א וז"ל ראובן טענו לשמעון פרע לי מנה שהלויתיך ושמעון משיבו לא הלויתני כלום אלא על המשכון תפוס המשכון עד שאפדנו דעתי נוטה שחייב שמעון לפרוע אם יש שלשים יום שהלוהו דתניא המלוה את חבירו סתם אינו רשאי לתובעו קודם ל' יום הא לאחר ל' יום יתבע ומסקנא אחד מלוה בשטר ואחד מלוה ע"פ וה"ה למלוה על המשכון דמ"ש ותו דמלוה על המשכון במקום שטר וכו' וכי היכי במלוה בשטר מצי תבע אחר ל' יום ה"נ מלוה על המשכון וכו' עש"ב הרי דס"ד דבמשכון כיון דתפיס בידו אינו יכול לתובעו שיפדנו וכ' עוד ראב"ן וכ"כ רב צמח גאון וז"ל משכון ביד מלוה שוה עשרים דינרים מלוה אומר עשרים דינרים הלויתיך עליו ולוה אומר לא הלויתני אלא עשרה מלוה נשבע ונוטל עשרים דינרים דהו"ל כמלוה בשטר דהו"ל משכון בשטר ואם לחשך אדם לומ' מהא דתנן המלוה את חבי' על המשכון והמוסר שטרותיו לב"ד אין משמיטין אותו ואמרי' מלוה על המשכון טעמא מאי משום דתפיס ליה אלמא כיון דתפיס משכון אינו יכול לנוגשו ושביעי' בניגוש תליא רחמנא כדכתי' לא יגוש וכיון דלא ניגוש לא משמט ה"נ לא מצי ראובן לאנגושי לשמעון דהא תפיס משכון לאו מילתא היא דהא פרכינן התם אלא מעתה הלוהו ודר בחצירו וכו' ומשני משום דקני משכון וכדר"י והשתא אוקמא במשכנו שלא בשעת הלואתו דהתם ודאי קני משכון כדר"י אבל בשעת הלואתו אע"ג דתפיס דלא קני משכון שביעית משמטת דהא מצי לנוגשו אלמא היכא דתפיס משכון מצי לנוגשו ולתבוע הלואתו עכ"ל א"כ נר' דדוקא משכון בשעת הלואתו דלא קנה משכון הוא דיכול לנוגשו ולתבוע הלואתו אחר ל' יום אבל משכון שלא בשעת הלואתו דקנה משכון אינו יכול לנוגשו ולתבוע הלואתו כיון דקנה משכון וכבר כתבתי בסי' ס"ז ס"ק ח"י דהוא אזיל לטעמיה דפסק כר"י דמשכנו שלא בשעת הלואה לא קנה משכון ועי' מ"ש שם. ב' דין ב' וקבע לו זמן וכו' כ' הסמ"ע נר' דוקא בקבע לזמן בשעת הלואה דאילו אחר הלוא' צריך קנין כמו נאמנות או אל תפרעני אלא בעדי' וכו' וכבר כ' הש"ך דליתא דבא"ל אל תפרעני אלא בעדים קי"ל דמהני אפי' לאחר הלואה בלא קנין וכו' וכן כתב בעה"ת שער כ"ה באומ' אל תפר' אלא בעדי' דאפי' שלא בשעת הלואה התראה גמורה היא וא"ץ קנין מיהו הוא ס"ל דה"נ בנאמנות אפי' לאחר הלואה א"ץ קנין כמ"ש ריש שער כ"ו ע"ש אבל בפרישה ודרישה סי' ע' הוכיח דגם הרמ"ה דס"ל דנאמנות לאחר הלואה צריך קנין ה"ט שקבל עליו שהמלוה עצמו יהא נאמן לומ' שלא נפרע והוי כקיבל עליו קרוב או פסול אבל באומר אל תפרעני אלא בעדים לא קיבל אלא שלא יהא שום א' מהם נאמן בלא עדים ולכ"ע אין צריך קנין וכן נר' מהטור סי' כ"ב שכ' דברי הרא"ש על הרמ"ה ולא בעי קנין אפי' אחר ההלואה וכו' כאדם האומר אל תפרעני אל' בפני פ' ופ' דא"ץ קנין אלא קבלה עכ"ל וא"א מה ראיה כאדם האומ' וכו' אימא אה"נ להרמ"ה אפי' התם לא מהני אלא ודאי פשוט לו דגם הרמ"ה מודה בה עי"ש וא"כ כ"ש בקבע לו זמן אחר הלואה דא"ץ קנין והוי כמחילה וכן משמע מדברי הב"ח ע"ש וכן גבי נאמנות אם הרויח לו זמן וכתב לו נאמנו' משתעבד בלא קנין דהוי כמתן מעות כמו שהוכחתי בסי' ס"ט ס"ק י"ט מדכ' הטור בסי' ר"ד דאין קרקע נקנה במלוה אבל אם הרויח זמן קנה בההיא הנאה דהרוחת זמן דהוי כנתן לו מעות ופסקו מור"ם שם וכן אמרו בפ"ק דקידושי' המקדש בהנאת מלוה שהרויח לה זמן מקודשת וכ' הרי"ף והרא"ש כגון שהגיע זמנו לגבות והרויח לה הזמן וכ"כ הרמב"ן והרשב"א והריטב"א והר"ן שם ע"ש וא"א דלאחר הלואה לא מהני במה נתקדשה ונקנה קרקע וגם הרמב"ם בפ"ה מה' אישות שכ' כגון שהלוה אותה וא"ל הרי את מקודשת לי בהנאת זמן שארוח לך במלוה זו וכו' א"ל דה"ד התם בשעת הקידושי' לא נתן לה דבר ע"ש במ"מ ובב"י סי' כ"ח וכה"ג כ' המש"ל בפ"ה מה' מלוה ולוה דין י"ד בד"ה כתב מרן וכו' ע"ש והר"ן שם תמה על הרמב"ם דאפי' קדמה מלוה לקידושי' מה בכך הרי הוא מהנה אותה עכשיו בהרוחת הזמן וכו' וא"א דהרוחת זמן אחר הלואה לא מהני ניחא אלא ודאי אין אי'. ושו"ר מהריק"ש בס' אהלי יעקב סי' ז' שכ' בתוך התשו' על דברי הרמב"ם ולא תימא דדוקא בקובע לו זמן בשעת הלואה קאמר דהא סתמא קתני לה וכן עמא דבר דאפי' קובע לו זמן אחר הלואה תדע דאפי' בקובע לו זמן אחר הלואה דמהני שהרי המקדש בהנאת שמרויח לה במלוה שבידו הרי זו מקו' ואי לא מהני קביעות זמן שלאחר הלואה במאי מיקדשה וכו' עש"ב. ג' וקבע לו זמן וכו' כ' הסמ"ע לכאו' נר' דוקא בקבע לו זמן בשעת הלואה דאילו אחר הלואה צריך קנין כמו וכו' כ' הר' כנה"ג נר' מדבריו דוקא בקבע לו זמן אבל ה' ב"ח כ' דל"ד אלא אפי' בסתם הלואה תוך ל' יום ע"ש ולא דק דבפ"ק דמכות תניא המלוה את חבירו סתם אינו יכול לתובעו פחות מל' יום אחד מלוה בשטר ואחד מלוה ע"פ ע"ש וכ"כ הרמב"ם שם. ד' אינו יכול לתובעו קודם הזמן וכו' נר' דאפי' באו נכסיו לידו קודם אינו רשאי לעכבם כדמוכח גבי שנים שהוציאו שט"ח זע"ז וכו' דלקמן סי' פ"ה ה' כנה"ג וכן הוכיח ה' נתיבות משפט דף כ"א ע"א ע"ש וכן נראה בהדיא מדברי בעה"ת שער י"ד סי' ו' שכ' אם המלוה תפס בנכסי יתומים קטנים מי אמרי' אין נזקקין להגבות את חובם הא אם תפס לא מפקינ' מיניה א"ד כיון דקטנים אינן בני פרעון עד שיגדלו כמאן דלא מטא זמן השטר דמי ולאו תפיסה היא ומפקי' מיניה וכו' הרי דקודם הזמן אין תפיסתו תפיסה ומוציאין אותה מידו וכ"כ הרשב"א בתשו' סי' א' רנ"ז ונר' דכ"ש דלגבי ערב דקי"ל בסי' קכ"ט דאם אין הלוה בפנינו צריך ל' יום וכו' דבאותו זמן אפי' תפס המלוה בנכסי הערב מוציאין מידו דהא נכסויי דבר נש אינון ערבין ליה ואפ"ה אם תפס המלוה מוציאין מידו וכ"כ בהדיא הרשב"א בתשו' ח"ב סי' כ"ה ע"ש ועי' בתשו' הרשב"א בב"י סי' קכ"ט אבל המלוה את חבירו ע"מ שלא יתבענו לעולם ובאו נכסיו לידו נר' דלא הוי כתובע ואין מוציאין מידו וכבר כתבתי בסי' ס"ז ס"ק ט"ו דבירושלמי פ"י דשביעית אמר רב המלוה את חבירו