דבר אברהם - ג עז

כבר השעבו"ק וכמדומה שיש כבר מי שתירצו כן. אבל לקושטא דמילתא נראה יותר פשוט דהרמב"ם קאי בשי' הרמב"ן מובא בחי' הר"ן ב"מ שם דבהלואה גרידתא נמי לכ"ע מיחייב קרבן שבועה אלא מדכתיב הגזילה אשר גזל או את העשק אשר עשק דמשמע את הידוע ש"מ כלי מיוחד הוא תובע ובהכי מיירי קרא, אבל לדינא גם בלא ייחד כלי חייבים יהי' הטעם מה שיהי' ופשוט הוא) והרי לרבינא גופיה קשה עוד דהא באו עדים לבסוף והכופר בממון שיש עליו עדים פטור וצריך לאוקמא כדאוקים התם רבינא שהיו קרובין בנשותיהן כו', והכא אפשר שהיו קרובים לראשון ולא לשני. עכ"פ אוקימתי נינהו ואין דוחק בדבר וה"נ להרמ"א וזה רק כבתוס' שכתבו כשבאו להעיד על שניהם העידו, אבל למה שכתבנו לעיל לא קשה, וכן אי רבינא אחרינא הוא. ובר מן כל דין מסתפקנא טובא וקרוב בעיני יותר לומר דהא דסתמא הוי כקיבלו ערבות כ"א על חבירו היינו על עיקר ההשבה התשלומין כשאבד או נשרף (כ"א כדיני שמירה), אבל כשהפקדון בעינו אלא שזה טוען טענת גנב אין ערבות כלל על טענתו לחוד כשבאמת החפץ קיים ומושב לבסוף בעינו. וקצרנו בזה ודו"ק

ולאחרונה ראיתי שעמד ע"ז גם מו"ח הגאון הגדולה ז"ל בהגהותיו "אור גדול" למשניות ב"ק פ"ט ומביא את דברי הפרישה דזה שבאו עליו עדים משלם רק חצי כפל דהיינו פלגא דידי', וסיים מו"ח ז"ל דלפי"ז ה"ה חומש משלם המודה רק ממחציתו ולענ"ד לא תלי זב"ז כלל כמש"ל דטט"ג הוא רק בשומרים ועל המחצה השניה שהיא רק מדין ערבות לא שייך בה כפל ומשו"ה משלם רק חצי כפל, משא"כ חומש דחייב גם על תשומת יד שפיר ליחייב גם על חלק הערבות ופשוט הוא

ד) אבר לענ"ד נראה דלא קשה מידי בין להאומרים דחייבין על כולה אבל רק מדין ערבין ובין להרמ"א דמשלמין כאו"א רק פלגא, ונקודה אחת יש כאן שלא נגעו בה הגאונים המשיגים על הרמ"א. דיסוד הדברים הוא בירושלמי שבועות, מובא בראשונים עי' ברא"ש שבועות ובפ' המפקיד סי' ג' ובר"ן סו"פ שבועות הפקדון והר"ן שם האריך וקוטב הדברים הוא דמפורש בירושלמי שיכול לתבוע כולו מכאו"א, והר"ן הק' ע"ז מב"מ פ' המפקיד ותירץ בתרי אנפי או דחיוב התשלומין על כולו הוא מעיקר דיני השמירה דכ"א נעשה שומר על כולו או דמחצה השניה חייב רק מדין ערבות. והנה לדרך הראשון בודאי ניחא בשמעתין דאמנם חד ממונא הוא כפשוטו, אלא דלדרך השניה נשארו הערותינו. אבל לכאורה יש לתמוה על הסוברים דמעיקר הדין חייב כאו"א רק פלגא ואידך מטעם ערבות והרי אמרינן התם בירושלמי שאם הפקיד פרוטה לשנים וכפר בו זה חייב וכפר בו זה חייב ולא הוי כנשבע כ"א על חצי פרוטה דכ"א חייב בכולה, ואי אמרת דעל חלק חבירו אינו חייב אלא משום ערב הרי מלבד הערותינו הנ"ל יקשה האיך תועיל התחייבות הערבות על פחות משו"פ. ונ"ל דחיוב השמירה הוא בודאי על כאו"א על כל הפקדון, והגע בעצמך הרי שהפקיד שני כלים תגל שנים אטו יאמר חד אני אשמור רק כלי אחד אלא בודאי שניהם מחוייבים לשמור שני הכלים דכך הוא רצון המפקיד שכליו יהיו שמורים ע"י שני שומרים (וזהו החילוק בין שני שומרים ובין שותפין שגנבו) והנה לענין אם השומר אינו יודע אם מתה מחמת פשיעה או מחמת אונס אם הוי כא"י אם הלותני או כא"י אם פרעתיך הביא הקצה"ח (סי' ש"מ סק"ד) משם היש"ש דאפילו למ"ד שומר משעת פשיעה משתעבד חייב דהא איתחייב להשיב את הפקדון והו"ל א"י אם החזרתי, והקצה"ח כתב ע"ז דדוקא בגנב וגזלן איכא חיוב השבה אבל בשומר אין חיוב השבה אלא שיבוא המפקיד ויטול את שלו וממילא אין זה כא"י אם פרעתיך, אמנם נראה שאין כוונת היש"ש כלל שמוטל על השומר חיוב השבה כגנב וגזלן, שגנב וגזלן צריך לחזר לקיים מצות השבה והשומר אינו צריך לחזר אלא המפקיד יבוא מעצמו ליקח הפקדון, אבל השומר צריך ליתן למפקיד היכולת ליקח פקדונו וההשבה הוא חלק מהשמירה, דכל עיקרה של שמירה הוא שישומר לצורך המפקיד ואם אין השבה שמירה למה. ולכן כשם שחיוב השמירה הוא על שני השומרים על כל הפקדון שזה ממש חלק מן השמירה כך חיוב ההשבה הוא על ב' השומרים על כל הפקדון ובהא כו"ע מודו וכל זה הוא רק כשהחפץ המסור לשמירה עודנו קיים ומחוייבים הם להשיב בעינו, אבל כשהפקדון אבד או נשרף שכלתה כבר שמירתן ומחויבין הם רק לשלם ממון אז חיוב התשלומין הוא פלגא אחד ופלגא אשני, כיון דצריכין לשלם להמפקיד רק קרן אחד ממילא משלשין בממון ביניהם. ובזה באה השאלה מצד הערבות דעל אידך פלגא של חבירו חייב כאו"א מדין ערב, ובזה הם דומין לשנים שלוו ואין חילוק ביניהם, והרמ"א פליג ע"ז לחוד אבל כשהפקדון בעין איהו נמי מודי דחיוב השמירה וההשבה הוא על כאו"א על כל החפץ מצד עיקר הדין ולא רק משום ערבות על פלגא, והא דהזכיר ר' יוסי בירושלמי אחראין וערבאין זל"ז היינו בשנים שלוו כדאמר בהדיא אבל בפקדון כשהוא בעינו אינו צריך לזה. ולפ"ז במסר לשני שומרים והם כופרים בפקדון כשהוא בעין כאו"א כופר כולו ממש כההיא דירושלמי במפקיד פרוטה אחת שכאו"א חייב על כפירת כל הפרוטה, וכשהודה חייב בחומש של כל הפקדון ולא של מחציתו ואם באו עדים משלם כפל ג"כ על כל הקרן ולא חצי ודלא כהפרישה. והשתא ניחא בשמעתין דחד ממונא הוא ואשה"ט

ואשר לא ברירא לי עדיין כ"כ ביסוד זה הם דברי הריטב"א שבועות ס"פ שבועת הפקדון במה שכתב באחרונה בביאור הירושלמי אליבא דהרמב"ם