דבר אברהם - ג קא

בענין יאוש בקרקע ועבדים

הרשב"ם בב"ב (דף מ"ד ע"א) כתב דאין יאוש מועיל בקרקע, והתוס' שם (ד"ה דוקא) השיגו עליו דבפ' השולח משמע דיאוש מועיל בעבדים אע"ג דאיתקשי לקרקעות. ונראה ליישב בשנחקור תחילה אם יאוש מועיל מדבר שלא בא לעולם. והנה הרמב"ן במלחמות פ' אלו מציאות כתב דיאוש לא מהני אלא מדבר שאינו ברשותו, אבל דבר שהוא ברשותו לא מהני בי' יאוש. (ועיי' בקצוה"ח סי' רנ"ט סק"א שביאר דבריו), ובהפקר הוי איפכא דדבר שאינו ברשותו אינו יכול להפקיר כמו שהעלה הקצוה"ח סי' רי"א סק"ד, וחולק בזה על הב"ח דסבר דיכול להפקיר דבר שאינו ברשותו ומשיגו הקצוה"ח מש"ס ערוך ב"ק ס"ט בסוגיא דצנועין. והחלוק שבין יאוש להפקר מבואר, ביאוש לא הוי בגדר הקנאה לכל מי שיזכה בו אלא בגדר סילוק שהבעלים מסתלקין מהחפץ וממילא יכול כל אדם לזכות בו. וכיון דהוי בגדר סילוק לא מהני בדבר שהוא ברשותו כמבואר בב"ב (דף מ"נ) וש"ד. ודבר זה מבואר בהרבה אחרונים. והנה בב"ב (דף מ"ט) מבואר דסילוק מהני מדבר שלא בא לעולם ולהאמור ה"נ מהני בי' יאוש, אבל בהפקר אינו כן. דהפקר הוי בתורת הקנאה כמתנה, אלא דמתנה היא לאיש מיוחד והפקר לכל העולם למי שיזכה בו, ובפרט לדעת רש"י ב"מ ודף י"ב ע"א) גבי זרק ארנקי כו' דהפקר הוי דעת אחרת מקנה. והנה בגזילה איכא תרי מילי. א) דיוצא מרשות הבעלים ב) דנכנס לרשות הגזלן להתחייב בדיני גזילה, והנה מה שיוצא מרשות הבעלים אינו דין מיוחד בגזילה דאבדה נמי יוצאת מרשות הבעלים וא"כ אין זה דין במילה אלא שבכל אופן שיצא, יצא מרשות הבעלים, ורק מה שנכנס לרשות הגזלן להתחייב באונסין זהו מדין הגזילה כדאמרי' רחמנא אוקמי' ברשותו כו', הלכך מיעוטא דקרא דקרקע אינה נגזלת דהוי מיעוט מדיני הגזילה דהיינו דלא יכנס לרשות הגזלן להתחייב בדיני גזילה, אבל מה שהדבר הגזול יוצא מרשות בעלים לא ידעינן מכאן דהא המיעוט לא קאי ע"ז, אלא מסברא ידעינן לה דבמציאות אין קרקע יוצאה מרשות הבעלים דכיון דאינה מיטלטלת ואינה מוברחת כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא, וא"כ עבד אע"ג דהוקש לקרקעות ואינו נגזל, היינו רק לענין שאינו נכנס לרשות הגזלן לחיובים, אבל מרשות הבעלים יוצא, דהא מידי דמיטלטל ומוברח הוא וליכא לדמותו לקרקעות בזה, ומשו"ה שפיר ס"ל להרשב"ם דבקרקע לא מהני יאוש משום דברשותו לא מהני יאוש כשי' הרמב"ן ועבד דלא הוי ברשותו מהני בי' יאוש. והתוס' שהק' על הרשב"ם לשיטתייהו אזלי דלא ס"ל כהרמב"ן כמ"ש האחרונים והוא מבואר להדיא מדבריהם בב"מ (כ"ו ע"א ד"ה בכותל) דהקשו מחציו ולפנים אמאי של בעה"ב הא כיון דשתיך טפי ודאי מייאש כבר, הרי להדיא דלא כהרמב"ן. ובשמ"ק בשם הרשב"א אמנם מתרץ לה משום דברשותו לא מהני יאוש. ובאמת קשה מכאן על הרמב"ן דהתוס' כאן (ד"ה לג' עכו"ם) הכריחו דמיירי דהשוכרים עודם בבית דאל"כ יקנה המשכיר דהוא בתרא, וא"כ למאי דמוקמינן לבתר הכי בג' ישראל נמי צ"ל שעודם בבית וקשה אמאי מהני יאוש השוכר והא הוי ברשותו

ויש ליישב קצת לפי פי' השמ"ק (ד"ה אם הי' משכירו) דהרי אלו שלו הוא לבעה"ב. אמנם משמע שם דהראב"ד לא ס"ל הכי וביאוש ברשות ס"ל כהרמב"ן

ולענין הפלוגתא שבין הב"ח והקצוה"ח אי מצי להפקיר דבר שאינו ברשותו, יש להביא ראי' לכאורה מגיטין (י"ב:) דאמרינן לר"מ דס"ל תוב הוא לעבד שיצא מתחת רבו לחירות אם זיכה לעבד שטר שיחרור ע"י אתר לא יצא לחירות, ופריך הש"ס הא אי בעי זרק לי' גיטא כו', שביק לי' ואזיל לעלמא כו', תינח עבד כהן עבד ישראל מאי איכא למימר כו', מפני שמפסידו משפחה כנענית. והנה רש"י ז"ל כתב לקמן (דף ל"ט ע"ב) דמפקיר עבדו אסור בין בשפה ובין בבת חורין, וא"כ להב"ח יקשה דמצי להפקירו ויהא אסור בין בשפחה בין בבת תורין ונמצא דאין שחרור זה תוב לו, אלא ודאי דברח ואינו ברשותו אינו יכול להפקיר. וכ"ת א"כ לכו"ע נמי קשיא דמצי להתייאש מיני' ויאוש בעבדים לכו"ע מהני, י"ל דלא יצא מרשותו עד שבא לרשות זוכה, ואף דבהפקר פלוגתא היא בפ' אין בן המודר, ביאוש כו"ע מודי דלא יצא מרשותו עד דאתא לרשות זוכה כמ"ש האחרונים ובראשם הנתה"מ, וכ"ז שהוא ברשותו עדיין מותר בשפחה כנענית, ורק בהפקירו אסור דיצא מיד מרשותו. אבל ז"א דלפי"ז יקשה מאי פריך הש"ס מקמי הכי אמאי דפסלו מתרומה אי בעי שקיל ארבעה זוזי מישראל ופסיל לי' והרי אינו יכול למכור דבר שאינו ברשותו. וצריך לתרץ עפימ"ש השמ"ק בבדק (ל"ג ע"א ד"ה ולר"ע קדוש וכו' מני ר"ע וכו') וז"ל וא"ת והאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים כו' וי"ל דאחר שגבאו ובא ברשותו ולא קבל הדמים לר"ע אנו רואין כאילו מעיקרא כשהקדישו הי' כבר בא ברשותו וכן בגזל גדול נמי אם הקדישו הנמל ואח"כ העמיד הגזלן בדין והוציאו מידו בבי"ד ה"נ דקדיש, והא דאר"י דאינו קדוש הוא היכא שלא הוציאו בבי"ד. עכ"ל. והלכך כשימכרנו לישראל יאסר לאכול בתרומה מיד שמא יבא אח"כ לרשותו ותחול המכירה למפרע וא"כ