דברי נחמיה אבן נזר סז

קושית הר"ן שם בכה"ג. וכיוצא בזה הן דברי הפר"ח שם. ומ"ש הפ"י שם אבל הרי"ף כו' ז"א לפמ"ש הפר"ח דבכה"ג לכ"ע הוי דרבנן כנ"ל). ומשה"נ ניחא מה שהקילו בספק נשרו וקראוהו ספק דרבנן. וכעין מ"ש הב"ש דהוי ס"ס. [א"ה דלכאורה צ"ע בזה דהא איכא חזקה דרבא]. (ומ"ש הב"ש דבעיין דלא איפשט' לאו ספק הוא (וצ"ע במ"ש הב"ש סי' י"ז ססקמ"ו ע"ש דמשמע להיפוך). ע' ת"ש ביו"ד סי' ל' ופר"ת שם ובסי' נ"ט הסכימו כמהריק"ש וב"י דהוי ספק דלא כפר"ח שם ובכללי ס"ס. וגם הפ"מ בכללי ס"ס במחודשיו אות ד' נראה כמסכים להקל וכ"כ בהדיא בסי' נ"ט ס"ב וסי' ק"ד ס"ד. ואף להב"ש והפר"ח עכ"ז הראיה שכתב מע"ל בשם רש"ל אינו מוכרח דלענין זה מודו דהוי דרבנן בלבד עכ"פ דאינו ממש כמו ספק חסרון ידיעה כמ"ש פר"ח שם כלל א וכלל ה' וסוף כלל י"ז. וע"כ הגם שבספק חסרון ידיעה יש לומר דהוי הולד ספק ממזר ע' ב"ש סי' ל"א שם ומהרי"ק שם. וכן ראיתי שמיישבים דבהכי מיירי מ"ש הרמב"ם פט"ו מהא"ב ה"י וטוש"ע סי' ד' סכ"ד אשר לכאורה שם מפורש דלא כסברת מהרי"ק הנ"ל כו' ע"ש. אבל מ"מ בספק בעי' דהוי דרבנן כנ"ל ה"ה כשאר ספק לענין זה עכ"פ אף להפר"ח וב"ש. ולפ"מ שתירץ בעל המגי' במ"ל בה' א"ב שם בלא"ה אין סתירה מהתם להכא כלל דכאן מיירי דקידשה השני כו'. ומה שהפליא רבינו ז"ל בתשו' על הח"מ בסי' ל"ז בשם מהרי"ק. צ"ל בדוחק דהיינו לפי שבח"מ משמע שיש סברא לומר דהוי ודאי דאורייתא וכמו שבאמת כ"כ מהרי"ק בשם סמ"ק ע"ש. ומ"ש מע"ל לעיין היטב בתשובה הנ"ל דס"ל דאף מדרבנן לא אמרינן גדלי דלא כב"ש כו' אלא כדפרש"י בנדה דמ"ו כו' שותא דמר לא ידענא בזה. מאי נ"מ בין גדלי דרבנן שכ' הב"ש לבין מ"ש רש"י שם. הלא גם בעודה קטנה תפסי בה הקדושין דרבנן ולא גדלי אלא לענין דאינה ממאנת בלבד ומטעם גזירה אטו בעיל כמ"ש מהרי"ק לדעת הראב"ד או מטעם כיון שלא מיחה שעה א' כו' כמ"ש רש"י שם דנ"ב ורמב"ן שם ור"ן בפ' המדיר. וע"ש ברש"י ור"ן דסיים ג"כ וחלו קדושין קמאי כו'. אלא שמ"מ מאחר שהטעם משום גזירה כנ"ל או משום שלא מיחה כנ"ל ודאי דאין סברא לומר דגדלי למפרע ואין זה שייך לנ"ד בזנות דקטנות. וכ"ש בקטן ודאי דלא גדלי כלל לדעתם דמה יגדל. וכמ"ש הב"ש בסי' ל"ז וכ"ה במהרי"ק לחלק בכה"ג בקטנה גופא כמ"ש מע"ל אמנם מה שהיה לדון בזה בנ"ד לומר גדלי למפרע היינו לדעת הרי"ף הנ"ל וכנ"ל דגם הטוש"ע ס"ל כן דמה שצריכה גט מדרבנן היינו משום דלא איפשטא בעיין דפ' ב"ש אי גדלי למפרע מדאורייתא כו' כנ"ל וכ"ה בפרישה סי' קנ"ה. וא"כ לדידהו ודאי דיש סברא לחוש ג"כ לזנות דקטנות מאחר דאי גדלי מדאורייתא ודאי אסורה לבעלה א"כ גם בספק גדלי הוי ספיקא דאורייתא ולחומרא (מדרבנן עכ"פ) אף אם בדרבנן לא נאסרה לבעלה כו' וכמו באנדרוגינוס דס"ל להרמב"ם דהוי ספק כמ"ש בפ"ד מה"א ובכמה דוכתי ועכ"ז אשתו שזינתה אסורה לבעלה כמ"ש בפ"ב מסוטה (אלא שבאמת צ"ע לכאורה מאחר דלהרמב"ם ספיקא דאורייתא לחומרא מדרבנן אם כן למה חשיב אשת אנדרוגינוס בפ"ב דסוט' דמשמע דהוי דאוריי' כו' וכן באשת הקטן לפי הנ"ל כו'). וזה ודאי דלהרי"ף וסייעתו אין לחלק ג"כ בין קטנה לקטן מטעם שכתב הב"ש בסי' ל"ז כנ"ל. שהרי מהרי"ק כתב בהדיא שם דז"א אלא להראב"ד וסייעתו דגדלי מדרבנן בלבד מטעם גזירה כו' וכה"ג כנ"ל אבל להרי"ף וסייעתו מה מועיל תקנתא דרבנן דקטנה לענין חשש גידול דאורייתא כו' ע"ש א"כ ה"ה בין קטנה לקטן אין לחלק מטעם זה לדידהו. ובאמת נ"ל דבזה תלוי סברות הב' דעות שהביא רמ"א בסי' ל"ז שם שגם שניהם הוא ממהרי"ק הנ"ל רק שדעה א' היא כמ"ש מהרי"ק לדעת הרי"ף דאין לחלק לדידיה כנ"ל. ודעה ב' היא כמ"ש מהרי"ק גופא לדעת הראב"ד דלדידיה יש לחלק כמ"ש הב"ש (ומ"ש הב"ש כמ"ש הרי"ף פ' ב"ש כו' צ"ל דלשיטתיה אזיל בסי' קנ"ה דס"ל דהוי דרבנן בלבד כנ"ל וליתא וכנ"ל). ובזה אש"נ שרמ"א שם כ' דיש להחמיר כדעה א' וע"כ לחוש לדעת הרי"ף כו' וכנ"ל דאל"כ מאן דעה זו ומה טעמא הלא גם מהרי"ק לא כ"כ אלא להרי"ף ולא להראב"ד כו' ואמאי כנ"ל הרי בסי' קנ"ה בספק נשרו לא הגי' כלום לחוש לדעת הרי"ף כו' והיינו לפי שגם הרי"ף ס"ל דהוי ספק דאורייתא ולחומרא מדרבנן כנ"ל שאין נ"מ בזה לדינא אלא בהדין שבסי' ל"ז שם בקטנה שיש לה אב כו' (וע"כ גם רבינו ז"ל לא תמה בתשובה הנ"ל כ"א על הח"מ ולא על רמ"א כו')

אמנם האמת שכל הנ"ל לא כתבתי אלא לפלפולא בעלמא שגם אני ידעתי שכ"ז אינו ענין לנ"ד שודאי בקטן לא אמרינן גדלי למפרע בכה"ג בלא בעיל לכ"ע דמשנה שלימה היא קדושין ד"נ ע"ב דקטן שקידש אין חוששין לסבלונו' והיינו ששלח כשנתגדל כפרש"י וכל הפוסקים (וע"כ לחלק בין קטן לקטנה לדעת הרי"ף מטעם שכתב מהרי"ק דבאיש בעינן אמירה ונתינה כו' ע"ש). והגם שהגאון בעל ספר הפלאה בסי' מ"ג הבין שב' דעות שברמ"א סי' ל"ז הנ"ל גם שניהם ס"ל מדאורייתא גדלי (או ספק עכ"פ) ועכ"ז לפ"ד ב' יש חילוק בין היכא שיש לה אב ליתומה כו'. ועפ"ז מחלק ג"כ בהדיא בקטן בכה"ג דאם השיאו אביו בשנת הי"ג דלדעת הב"ח דתפסי ביה קדושין דרבנן גדלי נמי מדאורייתא כו' (או ספק עכ"פ). וכ"ש לדעה א' שברמ"א שם כו' ע"ש (אשר לזה היה כוונתו שכתבתי בפרט כשהנער בן י"ב שנה כו' מלבד מה שיש לדון גם בקדושין דרבנן כמשי"ת. גם לפ"ז היה אפשר דבעינן עדים כשרים שלא היה י"ב שנה כו'). אך האמת כפי הנראה אישתמיטתיה ליה כל דברי מהרי"ק בזה ע"ש ואין להאריך. ובפרט שבאמת עיקר בנין יסודו הוא על דברי הרמב"ם פ"ב מסוטה. ומדבריו פי"א מה' גירושין ה"ו משמע בהדיא דס"ל כהראב"ד וסייעתו דקיי"ל לגמרי כרב דפ' ב"ש וכסוגיא דנדה שהרי כתב צריכה גט מד"ס שהרי לא בא עליה כו' ותהיה ספק כו' ע"ש הרי דאפי' ספק לא הוי כו'

ומ"ש מעלת כת"ר וגם אי גדלי דרבנן כו'. אכתוב לקמן כי כאן אין נ"מ בזה כנ"ל. ומ"ש ומה להאריך שכבר יצא מרבינו שהתיר בת מ' הילל כו' עד ולא חש למהרי"ק. אין ראיה כלל דלכל הסברות דגדלי קדושין היינו כשלא מיחו אחר שנתגדלו אלא הוסכמו לקיי' הקדושין או הנשואין דקטנו' ובפרט למהרי"ק מטעם איגלאי דזכות כו' כתב מהרי"ט בהדיא דבעינן שינהוג מנהג אירוסין כו' ולמד מגר דבעינן שיגדלו כדת משה כו' משא"כ בנדון רבינו ז"ל הרי הבעל נפרד מבית חמותו בפירוד לבבות לרחק ולא לקרב (ואף היא כתב מהרי"ט שיכולה לחזור קודם שנתגדל כו' ע"ש). ומ"ש גם במהרי"ט בהביאו החוששין שמכללם הראנ"ח אעפ"כ באיסור לאו הקיל כו'. עיינתי שם שמהראנ"ח אינו מהחוששין אלא מהר"י מינץ ודעמי' כו' ע"ש וכתב שגם מהראנ"ח המיקל לא הקיל אלא באיסור לאו. ועי' מ"ל פ"ו מה"ג רצה להעמיד דברי הטור בסי' קמ"א בשם הרבה פוסקים ג"כ בשיטה זו. ועי' ג"כ שו"ת רב משולם בן הח"ץ מסיק דלפי' מהראנ"ח שהוא כפי' מהרי"ט בדברי מהרי"ק מתוקמא שפיר דברי הטור בקמ"א בהכי דלפי זה לק"מ מה שהקשה המ"ל ע"ז. ע"ש שמיישב ג"כ בזה לשונות הרמב"ם וטוש"ע בקטן שהשיאו אביו הוי כזנות בכ' הדמיון בלבד כו' לפי שתלוי אם ימאן כשיגדל ומ"ש מעכ"ת גם הב"י בסי' מ"ג דחה דבריו בשתי ידים. יש לומר היינו לפ"מ שהבין כפשטו' לשונו דגם בעודו קטן חלין הקדושין וזה באמת תמוה מאד וא"כ מצינו אשת קטן מדאוריי' והוא נגד הסוגיא קדושין י"ט כמ"ש מהרי"ט והאריך בראיו' אבל אחר דאסברא לן מהרי"ט וכן מהראנ"ח כוונת מהרי"ק בשם רבינו יצחק בר"י בטוב טעם ומראה פנים לסברתו מגמרא דכתובות. גם הב"י יודה בכה"ג ולא היה מדחה בשתי ידים

ומה שדחה מעלת כת"ר סברת מהרי"ק ומהרי"ט מן הדין שבסי' כ"ט ס"ה עד ולחלק בין אב לאחר אינו במשמע