דברי גאונים שיב

באה"ע סימן כ"ח מ"מ כיון דהזכיר בלשון שאלה מה"ת לא נאמר שהתנאי הוא שבאם יחזור לו יהיה מתנה ובאם לא יהיה בתורת שאלה ואפילו באונסים נתחייב בכה"ג עכ"ל. וזה עת לא כביר נדפס ספר ערך שי על החו"מ וראיתי שם בסי' ש"ע סעיף א' שחולק על הנתיבות ועל הגאון מהרש"ק בשנות חיים הנ"ל וכתב וז"ל ולפענ"ד צ"ע כיון דלא שאל לשום תשמיש רק הטבעת לקדש בו אשה או הטלית לצאת מצות ציצית וכו' ולחייבו משום דמתנה ש"ח להיות כשואל ל"ל. כיון שלא פירש שמקבל עליו חיוב אונס וכו' ולעשות אומדנא לומר דהוי כהתנה להיות כשואל מנ"א ל"ן לכן אין להוציא עכ"ל. הנה פסק מדעתו לחלוק על שני גאונים הנ"ל בדחיית מנ"א ל"ן ואנן קיי"ל לא ראינו אינו ראיה כי מכותלי מכתבו נראה שלא ראה הספר שנות חיים ע"כ הנני מוכרח להעתיק מקצת דברי השנות חיים בביאור קצת למען הראות כי לא מלבם בדו הגאונים את דינם הנ"ל אולם עפ"י ראיה מהש"ס וז"ל השנו"ח בתוספת ביאור דבריו קצת משלי שהרי ראיית הרא"ש בפ"ק דקידושין סוף דין כ' בשאל טבעת לקדש בו אשה ובפרק כל הבשר סוף דין כ"ו בשאל טלית של מצוה שהובא באו"ח סי' י"ד סעיף ג' דמברך עליה מטעם דאנן סהדי דנתן לו במתנה ע"מ להחזיר הוא ממ"ש במס' מ"ק דף כ"ו ע"ב האומר לחבירו השאילני חלוקך ואבקר את אבא שהוא חולה והלך ומצאו שמת קורע ומאחו וכשיבא לביתו מחזיר לו חלוקו ונותן לו דמי קרעו. ואם לא הודיעו (שהולך לבקר את אביו) הרי זה לא יגע בו (ואפסיק ביו"ד סימן ש"מ סעיף ל"ד וכתב הש"ך דאם לא הודיעו וקרע לא יצא דהוי שואל שלא מדעת וגזלן הוי ובחלוק הגזול לא יצא כמבואר שם סעיף כ"ט) וז"ל הרא"ש אבל השואל טלית מצויצת אדעתא דהכי השאילה לו שיברך עליו ואם א"א לברך אלא א"כ יהיה שלו הוי כאלו נותנו לו במתנה על מנת להחזיר מידי דהוה אשואל חלוק ומת לו מת דאינו רשאי לקרוע ואם הודיעו שהוא הולך לבקר את אביו שהוא חולה קורע ומשלם לו פחת הקריעה ואעפ"י שלא הרשהו לקרוע כיון דידע שהלך לבקר את החולה הוי כאלו הרשתו לקרוע עכ"ל הרא"ש וכן הביא ראיה זאת בקידושין לדין שאל טבעת לקדש בו את האשה וא"כ הרי התם מפורש דמחויב לשלם לו דמי קרעו וקשה אם הוא אומדנא דנתן לו רשות לקרעו נימא נמי דנתן לו רשות לקרעו בחנם דהא קיי"ל בש"ס ב"ק דף צ"ג ע"א ואפסיק בחו"מ סימן ש"פ סעיף א' דאם אמר לחבירו קרע כסותי אף שלא אמר לו על מנת שאתה פטור אם לא באו לידו מקודם בתורת שומר הרי זה פטור עיי"ש בתוספת בד"ה הא דאתא לידיה שכתבו דדוקא אם נתן מתחלה לידו בתורת שמירה לבד ולא אמר לו לקרוע ושוב אחר זה נמלך המפקיד ונתן לו רשות לקרוע אז צריך לומר לו ע"מ שאתה פטור אבל אם בשעה שנתן לו לשמור אמר לו בשעת הנתינה שיקרע אותו פטור אעפ"י שלא אמר לו ע"מ שאתה פטור וכ"כ הב"י בססי' ש"א וכו' אלא ודאי על מה שהוכרח לו כדי לקיים המצוה אמרינן אומדנא זו אבל לענין פטור תשלומין כיון דבידו לשלם לו לא אמרינן הך אומדנא דכוונתו היה לקרוע בחנם להפסיד את מעותיו כיון דאמר בלשון שאלה כוונתו שלענין תשלומין יהיה לו דין שואל דמתנה ש"ח להיות כשואל וא"כ הה"ד בטלית של מצוה. ועוד האריך שם בשנו"ח לסלק קושיית הטו"ז מעל הרא"ש והוכיח דגם בשאל בגד לבקר את החולה הוא מטעם אומדנא שנתן לו במתנה ע"מ להחזיר ואז דוקא מקיים בו מצות קריעה ר"ל ואכ"מ להאריך להעתיק כל דבריו והעתקתי רק תורף דבריו לענין דינא:

טז ראובן נתן מעות לשליח להוליכו ללוי. ונתן לו רשות להשתמש בהמעות בדרך. ויהי בדרך לקח השליח מקצת מהמעות והוציאם לצרכו. ואח"כ בלכתו בדרך באו שוללים ושללו ממנו מעות הנשאר. ועתה ראובן תובע כל מעותיו מהשליח. עיין בשו"ת עדות ביהוסף סימן למ"ד שכתב דודאי מה שהוציא השליח לצורכו אף אם החזירם אח"כ למקומם ונאנסו חייב כיון שכבר השתמש בהם נתחייב באונסין כמבואר בסי' רצ"ב סעיף ז' לענין חנוני. אולם במעות שלא נשתמש בהם. פטור מאונסין כמבואר שם בחנוני דלא הוי אלא ש"ש. ועיין במהרש"ך ח"א סימן קמ"ד אמנם נ"ל שאם המשלח מוחזק יכול לומר קי"ל כהרי"ף והרמב"ם דס"ל במעות אבידה דאע"פ שלא נשתמש בהם הרי הוא כשואל וחייב באונסין כיון שמותר להשתמש בהם (כמבואר דעתם בסי' רס"ז סעיף כ"ה) ויעוין בסמ"ע סי' רצ"ב ס"ק ט"ז שחילק שם דלכך בשואל חייב באונסים אף קודם שנשתמש בהם כיון דהמשאיל נתן לו בפירוש רשות להשתמש בו ואינו ירא פן יבא המשאיל פתאום לתבוע ממנו החפץ. א"כ גם בנ"ד שנתן המשלח רשות להשתמש בהמעות לא דמי לדין חנוני אלא לדין אבידה שחייב באונסים אף קודם שנשתמש בהם להרי"ף והרמב"ם כמבואר שם בסמ"ע הנז' עכת"ד. ולפע"ד דבריו אינם מובנים כלל דהא מבואר שם בסי' רס"ז בסמ"ע ס"ק ל"ח ובש"ך ס"ק י"ז שלכך חייב באונסין משום דהרי"ף והרמב"ם לשיטתם דס"ל דשומר אבידה הוא ש"ש מטעם פרוטה דר"י ולכך ע"י היתר תשמיש נעשה שואל להתחייב באונסין אבל לדעת החולקים דשומר אבידה הוא רק ש"ח. נעשה בדמי אבידה רק ש"ש ע"י היתר תשמיש וזה הוא כונת הרמ"א שם שהביא דעת החולקים כמבואר שם בסמ"ע ס"ק הנז' ובנתיבות בחידו' ס"ק י"ד ט"ו. א"כ בנ"ד אין כאן שום ספיקא דדינא דממ"נ אם הוא שליח בחנם הכל מודים דע"י היתר תשמיש נעשה רק ש"ש ואם הוא שליח בשכר דהוי ש"ש ע"י היתר תשמיש נעשה שואל להתחייב באונסין ולא שייך הכא דין מוחזק. אולם בהא מודינא לי' דעל המעות שכבר השתמש