דברי חיים חלק ב שנג

להערכאות אם הוי זה הפקר מה שאמר בלשון יאוש. והנה דבר זה מבואר ברמ"א דבכה"ג לא הוי יאוש וז"ל הרמ"א ז"ל בח"מ סי' רס"ב ס"ה הא דאמרי' דכשאמר וי לחסרון כיס הוי יאוש היינו באבידה וכיוצא בזה אבל מי שיש לו חוב אצל עכו"ם שמסתמא אינו יאוש אעפ"י שאמר וי לחסרון כיס לא הוי יאוש דהואיל שכל חוב הוי ספק אי משתלם או לא מספיקא אמר כך ולא גמר ומיאש עכ"ל א"כ הוי גזל בלא יאוש ולא קנהו העכו"ם כלל להפרה בגזלנותו אך לפרש"י דפי' גבי ב"נ נהרג על פחות מש"פ ולא ניתן להשבון דפרש"י ז"ל משום דקלב"מ כמו שכ' התו' (בעירובין) [בע"ז דע"א ע"א ד"ה ב"נ] וא"כ כן נמי בפרוטה קנהו העכו"ם משום דקלב"מ אולם התו' שם בעירובין [ס"ב ד"ה ב"נ] הק' על רש"י ז"ל חדא דהא קי"ל כרבא דבגזילה לא קנהו בדמים ותו דגבי מוכסין וליסטים מוכח דלא קנהו הנכרי כשאיתא בעין והא באמת לק"מ דמש"ה במוכסין וליסטים לא קנהו משום דהוא בעינא ולא קיי"ל כרב [סנהדרין דע"ב ע"א] דבדמים קננהו אך זה מדרבנן אבל מה"ת שפיר לא ניתן להשבון וכמו שנראה מדברי הרז"ה בסנהדרין [בבעה"מ שם] אך באמת נלענ"ד דאין סברת הבעה"מ דמה"ת קנהו ורק מדרבנן מחויב להחזירו דהרי בגמ' [שם] אמרי' כי אוקמי התורה ברשות הגזלן לחייבו באחריות אך לא לאקנויי עכל"ה יעו"ש בסנהדרין א"כ הרי מפורש בגמ' דלא קנהו אפי' מה"ת וזה קו' הרמב"ן ז"ל שם על בעה"מ וקושיא גדולה היא זו אם נימא דבעה"מ ס"ל דמה"ת קנהו אך גם שיטת הרמב"ן ז"ל נעלמה ממני שכ' דלא קנהו כלל אפי' כששיבר לאחר יציאתו ממחתרת וקשה הרי רב אמר בהדי' דבדמים קנהו ומשמע קנין גמור ורבא אמר מסתברא מלתא דרב בששיבר אלמא דרבא מודה לרב דקנהו בדמים עכ"פ בליתנייהו אפי' בנשבר לאח"כ דאם חייב בנשברה לאח"כ א"כ מאי קנין הוא זה דאמר רבא מסתברא מלתא דרב כששיבר הא אפי' כששיבר לא קנהו כלל בדמים רק משום קלב"מ [א"צ לשלם] אבל מאי קנין הוא ולכן נלענ"ד דכך הוא שי' בעה"מ ז"ל דרב אמר בדמים קנהו מאי דחייב מיתה בנטילתו בשעת גזילה הוי כמו שקנהו (בדמים) היינו במעות ועלה אמר רבא מסתברא מלתא דרב כששיבר דבהיותו בעין אין שייך קנין דהתורה לא אוקמי גבי גזלן ברשותו רק לענין שיתחייב באחריות אבל לא לקנותו אבל בליתנייהו מסתברא מלתא דרב דקנהו בדמים ונ"מ דפטור אפי' שיבר חוץ ממחתרת דכיון דבשעת משיכה בגזילה העמידה התורה ברשותו לענין כל אחריות ואם נתחייב אז הגזלן מיתה קלב"מ ופטור מחיובי ממון א"כ קנהו בזה דלא מחייב לשלם אם יאבד מהעולם יהי' סיבה מה שיהי' קנהו בדמים לענין פטור מאחריות דהא בשאר גזל מחויב באחריות דמיו וזה שנתחייב [מיתה] בדמיו קנהו לפטור מאחריות ולעולם פטור מכל חיובי שנתחייב אז ול"מ שפטור בנשברה במחתרת רק אפי' נשברה אח"כ פטור דקנהו בדמיו לענין אחריות אך אם היא בעינא לא אוקמי התורה ברשותו ולא קנהו כלל והוי ברשותא דמרא אבל פטור (מהשבר הבא במחתרת) [מהשבה] דכל חיובו שבשעת משיכה שנתחייב מית' פטרו הכתוב דבדמים קנהו ומ"ש בעה"מ שהחמירו עליו להשיב מחומרא אין כוונתו שמה"ת הגניבה של הגנב (ח"ו) [דגם] הוא מודה דאפי' מה"ת הדרא למרא רק שהגזלן אינו מחויב בהשבה ומדרבנן מחייבו בהשבה אבל גוף הגזילה הוא של הנגזל ולכן שפיר קאמר הגמ' גבי מוכסים וליסטים דלא קנהו הגזלן לגוף הגזילה ורק דאם אין בו פרוטה דמצד הישראל אינו ממון ורק הי' ס"ד דהעכו"ם לא קנהו ויהא צריך להחזיר וזה קאמר רש"י ז"ל דפטור משום דקלב"מ לא מחייב רב בהשבה כנ"ל ולא הדרא ממילא למרא דפחות מש"פ לאו ממונא גבי ישראל וז"ב [ומעתה ל"ק ק' התו' על רש"י דגם רש"י ז"ל מודה דל"ק לגוף הגזיל' וברשותי' דמרא היא ורק דהגזלן אין עליו חיוב השבה עכ"ה]

היוצא לנו מזה דלשי' רש"י ז"ל נמי כל היכא דאיתא בעינא דהדרא למרא בש"פ א"כ הוי ולד של פרת ישראל וחייב בבכור אך יש מקום לומר כיון דקנהו בדמים לענין שפטור מלשלם אפי' [כששיבר] לאח"כ הוי כיד נכרי באמצע וגם לשיטת הרמב"ן י"ל כיון דחיוב מיתה חל עדיין על העכו"ם ובודאי שפטור באכלה א"כ גם לדידי' הוי יד נכרי באמצע. שוב י"ל דהעכו"ם קנהו להפרה ולהולד בשינוי ורק הרמב"ם ז"ל [פ"א מגניבה הי"א] דעתו דבלא יאוש לא קני בלידה ובאמת כל הראשונים חולקים עליו בזה [ע' בטוש"ע ח"מ סי' שנ"ד] א"כ כיון דקנהו בשינוי לא חייל עליו קדושת בכור אך יש לעיין בזה כיון דודאי שינוי אין קונה רק אם קנהו הגזלן באיזה קנין דכן משנה מפורשת [ב"ק דע"ט ע"א] בגנב וטבח ברשות בעלים דפטור דלא קנהו בשינוי לחוד וכ"כ הש"ך ז"ל והוא מוכח מהרבה מקומות והארכתי לפרש הדבר באיזה מקום בחידושי וגם בנה"מ כ"כ ואין הפנאי לעיין כעת וכי הוא דבר פשוט א"כ נהי דהוי שינוי כיון דלרש"י ז"ל כסף קונה דוקא ולא משיכה א"כ במאי קנהו הנכרי בשינוי הא כולו ברשות ישראל נשתנה (וכמו דאמרי' גזל ב"נ) אך באמת א"א כלל לומר כן דהא גבי פלוגתת ר"ש ורבנן גבי עורות של גזלן מחשבה מטמאתן [ב"ק קי"ד ע"א] דלהטור וסייעתו [סי' שס"ח] איירי בנכרי ואפ"ה קתני בהדי' [שם ס"ו ע"ב] דקנהו בשינוי וגם במס' סוכה [ד"ל] גבי לגזיזנהו אינהו משמע דעכו"ם קנהו עכ"פ ביאוש כמבואר שם וצ"ל דהשינוי והגזילה באים כאחת אך לפי"ז תלי' בהספק דמבואר בתמורה (כ"ה ע"א) א"ל ר' עמרם לר' ששת אמר על הבכור עם יציאת רובו עולה עולה הוי או בכור הוי עולה הוי דכל פורתא ופורתא דקא נפיק הוא כליל או בכור הוי דכל פורתא ופורתא דקנפיק במלתי' הוא כו' א"ל מאי תבעי' לך היינו דבעי אילפא כו'. ואמר אביי מאי תבעי' לי' דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ה"נ דברי מי שומעין עכ"ל הרי דלא פשטה רק מכח דברי הרב כו' אבל הכא דאלו ואלו הוי דברי הרב שפיר הספק במקומו עומד אם העכו"ם זוכה כשנולד בשינוי השם או זוכה בו הכהן ואצל הכהן ל"ש שינוי השם ולא שינוי מעשה אך האמת יורה דרכו דל"מ לשיטת הפוסקים דמשיכה בנכרי קונה א"כ להכי אוקמינהו ברשותו דאם ישתנה יקנוהו דאפי' בישראל לא אוקמא התורה ברשות גנב לקנות ואפ"ה שינוי קונה אפי' בעומדת באגם דלא מצינו בשום מקום בזה שלא יקנה השינוי בעומדת שלא ברשות הגזלן ולהיפך מצינו כמה פעמים א"כ ש"מ שהתורה אוקמי בשעת משיכה לענין אחריות שאם ישתנה יקנהו מאז בשינוי מגזה"כ דוהשיב כעין שגזל הן אמת דקשה לי מנלן דעכו"ם קונה בשינוי דבישראל חידשה התורה כעין שגזל אבל עכו"ם לעולם אינו קונה הגזילה כשהיא עתה בעין אך כבר כתבתי דכן הוא מבואר בב"ק דבעיצבא דהוי שינוי השם קנהו העכו"ם וצ"ל כיון דהתורה רבינהו מכעין שגזל דאם נשתנה אינו כמו שגזל עכו"ם ממילא פטור להשיב דאין עליו חיוב השבה רק כשהוא בעין אבל כשנשתנה ממילא אינו של בעלים וקנהו העכו"ם אז שלא בא אז באיסורו דאינו גוף הגזילה והוי כגוף אחר וזוכה בה אפי' עכו"ם במשיכה כמו שזוכה במתנה א"כ עכ"פ זה הקנין הי' ביד העכו"ם תיכף בשעת הגזילה דאל"כ אם לא עומד העיצבא בבית העכו"ם לא קנהו וזה רחוק מהסברא ולכן בודאי תיכף משעת הגזילה מקנה לו השינוי בזה דבר הנגנב אם ישתנה מגזה"כ דכעין שגזל וגם נכרי לא נגרע מזה כדהוכחתי לעיל דאינו מטעם משיכה כלל רק מטעם קנין בשינוי וא"כ הוי ודאי לנכרי יד בו ולא חלה כלל קדושת בכור כנלענ"ד. וא"ל דלמא יצא שלישו קודם דאז בודאי לא מקרי שינוי כמ"ש התו' ב"ק [דע"א ע"ב ד"ה אי' הנאה] גבי טביחה דלא קנהו במשהו הראשון עדי יגמור השינוי כמ"כ גבי שינוי השם או שינוי גופו לא נקנה במשהו וא"כ לר"ה קדוש בבכורה דז"ל הש"ס בחולין דף (ס"ט ע"ב) אתמר יצא שליש ומוכרו לנכרי וחזר ויצא שליש אחר ר"ה אמר קדוש רבה אמר אינו קדוש ר"ה אמר קדוש סבר למפרע קדוש וכיון דנפיק לי' רובא אגמ"ל דמעיקרא הוי קדוש ומאי דזבין לאו כלום זבין רבה אמר אינו קדוש קסבר מכאן ולהבא הוא קדוש ומאי דזבין שפיר זבין עכ"ל וא"כ חיישי' דלמא נפיק בשליש דעדיין לא קנהו העכו"ם וקדושת בכור חלה למפרע אך נלענ"ד דז"א כלל דהנה זה לשון התו' שם בד"ה ר"ה וכן הא דא"ל רב עמרם לר"ש אמר על הבכור עם יציאת רובו יהי' עולה עולה הוי או בכור הוי האי נמי דלא כר"ה דמשמע דפשיטא לי' דקודם יציאת רובו יכול להפקיע ממנו קדושת בכור אם לא נחלק בין מכירה לנכרי להנך עכ"ל ובתמורה מפרשים התו' דבריהם וז"ל שם (כ"ד ע"ב) בד"ה אר"י וא"ת לימא דר"י דהכא פליגי אדר"ה בפ' בהמה המקשה יצא שליש ומכרו לנכרי וחזר ויצא שליש אחר ה"ז קדוש בבכורה וכי נפיק רובו לבסוף אגל"מ למפרע דמעיקרא הוי קדוש ה"נ נימא גבי מטיל מום ויש לחלק בין מטיל מום למכירה דבמכירה יש לטעות יותר שמא ימכור אחר יציאת רובו עכ"ל והנה זה מרפסי איגרא דמה לנו בקנין דבריהם אם מה"ת הוי קנין האיך קדוש מדרבנן וגם הוא נגד השקלא וטריא דשם דאגמל"מ ולדברי התו' ז"ל ה"ל לגמ' לומר (הא י"ל) דמדרבנן לא הוי קנין וכבר האריך בזה מהרי"ט [אלגזי] בחי' על הרמב"ן בכורות [פ"ג ד"ה וראיתי להתו' תמורה] אכן בשום לב נ"ל דלק"מ דהנה כל עיקר הטעם דר"ה היינו דאגמל"מ דהי' ראוי להתקדש בבכורה ונתקדש מקודם שיצא הרוב א"כ לפי"ז אם יצא שליש האחרון דרך דופן א"כ לא אגמל"מ ודאי דלא קדוש שליש הראשון וזה מבואר ממש וא"כ לק"מ מהקדיש שליש לר"ה דהא אם נימא דהוי הקדש א"כ אגמל"מ דנולד הקדש לא בכור כיון דבקידשו [ממילא] לאח"כ אגמל"מ דלא נולד בכור מש"ה הוי קדוש ולא בכור בהקדיש שליש ורק בהקדיש ביציאת רובו איבעי' להו אך דא"כ למה ס"ל לר"ה דבמכרו לנכרי