דברי חיים חלק א רנז

בקידש ע"ת ובעל דלאחר שידע שנבטל התנאי בודאי בועל לשם קידושין [עיין בא"ה סי' ל"ח סעי' ל"ה ובב"ש שם ס"ק נ"ט] ואין לומר דלא גמר הדין זה מה"ת לן לומר כן הלא כיון שראה שנדחה השטר מהאינטאבל' ואינו כלום מסתמא נתכוין שבחזקה יקנהו. והנה לכאורה הי' מקום לומר דלא הי' צריך אח"כ לקנותו בחזקה לפי מאי דמבואר בר"ן כתובות [פ' המדיר] ומביאו בב"ש ז"ל [שם סי' נ"ז] דכל ענין התנאי הוא רק אם מקפיד אבל אם אינו מקפיד נשאר הקנין הראשון וא"כ כיון שראה המוכר לאחר שעבר על התנאי ושתק מחל התנאי ונתקיים המכר ממילא אך זה ליתא דלפמ"ש נתבטל השטר מעיקרו וכנ"ל א"כ במה יקנהו לו וכי ברצונו בלבד יקנהו כיון שכבר נתבטל השטר אין בידו לתקנו ולא מהני מחילתו. וכעין זה חדשתי בפלפול במס' יומא [דף י"ג] בסוגי' דאשה אחרת מתקינין לו דמסיק לבסוף לחדא אמר ע"מ שאכנס לבהכ"נ ולחדא ע"מ שתמות חברתך דהקשה (שם) השאג"א [בסי' צ"ג] דלמה לגרש שתיהן ולפסול מכהונה בכדי יקדש אחת על תנאי יעו"ש מה שתירץ דהסוגי' אליבא דמ"ד דאין ברירה לר"י רק כשתולה בד"ע יעו"ש. ובאמת מלבד שזה נגד התוס' בעירובין יעו"ש קשה ביותר דיקדש ע"ת שיכנס לבהכ"נ כמו שתולה הגירושין של זה ובכניסה לבהכ"נ תהי' זאת מקודשת וזו מגורשת. ואמרתי באמת דהסוגיא אזלא אליבא דכ"ע בין אם אמרינן ברירה או לא ורק לכאורה קשה למ"ל כלל לילך לביהכ"נ למחול התנאי שתהא מגורשת בלא זה לפי דעת הב"ש [בריש] סי' קמ"ג שמהני מחילת התנאי והעלית דלמ"ד יש ברירה א"כ אם לא יכנס לבהכ"נ הוברר למפרע שלא היתה מקודשת לא מהני מחילתו וע"כ לא אמרינן דמהני מחילת התנאי [אלא] לדידן דפסקינן א"ב ועדיין הדבר בספק א"כ מהני מחילה כיון דלא נגמר הענין כמבואר טעם זה בפוסקים אבל למ"ד יש ברירה א"כ כבר נתבטל הענין לא מהני מחילתו ומש"ה מוקי הגמ' שיכנס לבהכ"נ ואז לכ"ע מהני ולמ"ד דא"ב ל"ק מאי מהני הכניסה הא א"ב לדידי' משכחת לי' שימחול התנאי דלדידי' עדיין לא נגמר הענין ומהני מחילה אך כ"ז בגירושין דתלי' בדעתו לחוד אבל בהקידושין צריך בהמחילה דעת שניהם כמבואר בב"ש א"כ דלמא לא תתרצה האשה על המחילה והכניסה לא מהני למאן דס"ל א"ב ואנן צרירין להתקין לו קודם יה"כ שיהי' לו אשה מעיוה"כ ולא שיהא תלוי בדעת האשה וכמו שאמרו בש"ס דלמא לא תכנוס וכנ"ל וזה נכון [א"ה עיין בחלק ב' בהשמטות סי' ט']

ועכ"פ העליתי דבדבר שכבר נתבטל לא שייך מחילה א"כ ה"נ לא שייך מחילה כיון דכבר נתבטל השטר מעיקרו ובודאי לא קנה רק משום שאחר הביטול קנהו בחזקה וכנ"ל א"כ תבנא לדינא דהמקח קיים ומה שרצה כ"ת לומר דהתנאי לא הי' בשעת גמר המקח ורק בעת כתיבת השטר לא הוי תנאי לפע"ד לפי מאי דמבואר בח"מ סי' [ר"ז סעי' א'] דתנאי שמתנה המוכר לטובת הלוקח לאחר גמר המקח קודם השטר הוי פטומי מילי מבואר בהדיא דאלו טובת המוכר הוי תנאי גמור וכן מוכחת כל הסוגי' בב"מ ובפרט שכתבנו דזה אינו תנאי רק שיור בקנין גם מה שרצה לבטל התנאי מחמת שלא הי' כפול בודאי יש מקום לומר דזה הוי כמעכשיו והתנאי הוי... וא"צ לזמנו של שטר ורק כתב מעכשיו בפי' בשטר מפורש ומה שרצה כ"ת לדמותו לדברי התוס' [גיטין דף פ"ג ע"א ד"ה ועמדה] גבי ע"מ שלא תנשאי לפלוני וכו' לא זכיתי להבין דבריו בזה בשלמא התם אם הגט בטל ממילא ליכא נשואין אבל בנ"ד גם אם השטר בטל מ"מ עבר על התנאי במה שהראהו לפני האינטבל' דזה כוונתו להרשים להאינטבל' שלא יוחלט עדיין האינטבלאציע רק רשימה בעלמא ומי יודע מה כוונת המוכר בזה אולי רצה שלא יפרסם הדבר שמכר היער יהי' מאיזה טעם שיהי' אין לנו רק לשון השטר ולשון התנאי מוכח באם שרק ירשום בהאינטבלאציע וזה הוי כנרשם במה שהי' לפני הערכאות בפנקס ששטר זה בא להאינטבלאציע וא"כ ל"ד להתם כלל. אך מה שכ' כ"ת מכח מה ששתק זה אמת וכמש"כ. ומש"כ רשם הנ"מ דבקרקע צריך ת"כ באמת שמביא כן [בסי' ר"ז סק"א] בשם ע"צ שמנהג לכתוב כן בקרקע אבל באמת המעיין בפוסקים יראה דנהפוך הוא ויעויין בשעה"מ ה' קדושין

היוצא לדינא דאם הלוקח נותן שכר הסופר ודאי קנהו למפרע בכסף ורק אם אפי' המוכר נתן שכר הסופר מ"מ קנהו בחזקה גם כשלא נתכוון הן אמת דבזה יש לשדות בו נרגא מדברי התום ב"מ דף צ"ו ע"ב ד"ה אמר רבא יעו"ש היטב אך באמת דברי התוס' הללו מרפסי' איגרי והרבה הארכתי בחי' ב"מ בזה ויעויין במחנה אפרים בהל' גזילה ואין עת להאריך דלפע"ד דלאחר הביטול של השטר בודאי קנהו בחזקה שעשה אז כיון שידע שהשטר בטל כוונתו הי' שיקנהו במה שיחזיק בו אך עדיין צ"ע ומעכ"ת בדעתו הרחבה יכריע אך באם לא הי' שטר מקנה בודאי המקח קיים: סימן לג [יען יש בו מדיני קנין מטלטלים לכן קנה מקומו כאן בחלק חו"מ]

הנה במה שכתבת שדי במה שנותן העירוב ביד הזוכה שגבוה טפח ולא בעינן שיגביהנו דוקא ורק במוגבהת לחוד סגי והוכחת זה ממקומות רבות הנה באמת הדבר מבואר ברמ"א בהג"ה בהל' גיטין סי' קל"ט סט"ו וז"ל וע"כ תגבה האשה ידי' בשעה שמקבלת גיטה שלא יפול מידה גם יהי' ידי' גבוהות מן הארץ ג"ט עכ"ל אלמא דא"צ להגביה דוקא רק שבשעת מסירת הבעל לידה יהי' מוגבהות ג"ט ובאמת בסדר הגט כ' שהמנהג שאומרים לה קפוץ ידיך ואח"כ אומרים לה הגבה ג' וכן המנהג באמת שמגבהת הגט לאח"כ ג"ט אך זה רק לזריזות וחומרא אך לדינא א"צ רק שבשעת נתינה תהי' מוגבהת ג' אך באמת י"ל דזה הדבר הוא מחלוקת בין התוס' והאס"ז אליבא דרש"י ז"ל [בכתובות דל"א ע"א] דהתוס' [ד"ה דאי בעי] סברי להו דדעת רש"י דבעינן דוקא הגבהה שיהי' הקונה מגבי' אותו ולפי' מקשי' על רש"י ז"ל מהכתוב ונתן בידה היינו דבודאי ע"כ סגי בנתינת הבעל לחוד ולא שהיא תעשה הקנין והאס"ז ס"ל דבאמת א"צ שהיא תעשה דבר רק שתהי' ביד' שהיא גבוה ג' ושפיר מקרי ינתן והטעם י"ל דס"ל לרש"י ז"ל דבעי' גבוה ג' הוא משום דאל"ה בטלה לגבי ארעא וכמונח בארעא דמי אבל כשהוא גבוה ג' אפי' ממילא נמי סגי ול"צ למעשה הקונה כלל אולם התוס' ס"ל דתפיסת היד בהחפץ אם נגבה מעט מהקרקע סגי דזה הוי קנין במה שתופס החפץ הנקנה ולא מטעם חצר כאשר עלה ע"ד הגאונים הקצה"ח [סי' רס"ח] ונ"מ [סי' קצ"ו וקצ"ח] וב"א וגם אתה אחי השגת על הנה"מ ואמרת דודאי אינו קונה מטעם חצר דא"כ בפיו נמי יקנה ולכן עלה על דעתך דאינו שייך כלל חצר גבי יד ופיו ובאמת בתוס' ד"ה ואי (כתובות למ"ד ע"ב) כ' וז"ל וריצב"א מפרש כשיטת רש"י ופשיטא לי' לש"ס דאיירי כשתוחב לו בע"כ דכשתוחב לו מרצונו מיד כשמשים בפיו ולא אהדר' קנאה מיד עכ"ל א"כ הרי דמשנכנס לפיו קנאו לשיטת רש"י וע"כ הך קני' מדין חצר דא"ל מטעם הגבהה דהא בתוחב לתוכו בכוש הרי הוא מוגבה מכח התוחב ולא מן הנתחב ועכ"פ יכול לאוקמי בתוחב לתוך פיו באויר הפה עד בית הבליעה דלא קנאו כלל א"ו סברת התוס' אליבא דרש"י דהפה עכ"פ מקרי חצרו וקנאו תיכף בשנכנס לתוך אוירו ומ"ש רש"י בכתובות בדף ל"א ע"א גבי אי בעי גחין לתוך ג' ולא קנה מטעם חצר הוא משום דס"ל לרש"י דפחות מג' הוי כמונח על הארץ וחצר כה"ג דהיינו כלי שאין לו שוליים לא קנה דזה הוי כמונח אארעא אבל באם פיו או ידו גבוהים ג' לכ"ע קונים מטעם חצר רק באמת הכא התוס' אזלי דתופס דידו קונה בלי שום טעם חצר רק משום דבידו הוי קנין ולא אמרי' בכה"ג דהוי כארעא סמיכתא ובזה פליגי תוס' ורש"י דלרש"י סמוך לג' לארץ ל"מ שום קנין ולתוס' בידו הוי קנין וא"צ שום הגבהה רק אפי' מוגבה קצת וכ"מ בהדי' בתו' ב"ק [דצ"ח ד"ה וה"מ] יעו"ש ומ"ש האחרונים הקצה"ח והנתה"מ מטעם חצר הוא להפליא דהא חצר דאשה נמי מטעם יד אתרבי ותוס' פסקו לדינא כמ"ד דאפי' חצר דגברי מטעם יד אתרבי וא"כ אין שום קנין רק מטעם יד ואפי' בחצר גופא ומ"ש האחרונים הנ"ל דיד ל"מ מטעם יד רק מט"ח הא חצר גופא הוי מט"י ובאמת מהרי"ט [בחח"מ סי' קס"א] שחידש לענין קנין שלא מדעתו (מיד) [דמהני בחצר וא"כ ה"ה ביד] דהוא מטעם חצר י"ל דכוונתו כפי שכ' (הר"ן) [הנ"י בב"מ בסוגי' דראה אותן רצין] ז"ל דחצר הוי כידו ארוכה ולכן קונה אפי' שלא מדעתו וכמ"כ י"ל ביד אך לענין קנין בהגבהת ג' או פחות אינו מישך שייך או מטעם חצר או מטעם יד דחדא הוא יד וחצר לרש"י אינו קונה אפי' חצר רק בלמעלה מג' ולתוס' מה שבידו נתפס קונה אפי' בנמוך ג' וז"ב לפע"ד ומה שרצית לחלק בקנין כסף לא ידעתי הלא בכסף עיקר הקנין הוא במה שזה מקבל הכסף יקנה מחירו החפץ כן הוא בהקדש וכן הוא בהדיוט למ"ד מעות קונות וא"כ עיקר הנתינה היא הכסף ול"ד לגט ומה שהשגת על המקנה בק"א הנה באמת לא נתבאר בש"ע הדין במסירה אם יכול לחזור תכ"ד אך באמת גם לדעת המקנה שיכול לחזור רק הכוונה אם הוא בתורת חזרה או פירוש לדבריו הראשונים ונ"מ יצא לדבריו שכ' לעיל מינה אם צריך לחזור וליקח ממנה והבן: