דרוש וחידוש ב לב

אלא מטעם כיון דהש"ח לא שייך ואינו מוטל עליו שבועה שלא נגנבה הוי כאינש דעלמא. זה לא ס"ל לר"ח די"ל דס"ל דעד מסייע פוטר משבועה וגם ס"ל כהרמב"ן דבמקום עד מסייע לא מקרי מחוייב שבועה ואי"ל דמעיקרא לא נתחייב בשבועה ולזה היה קשה לו דאם איתא דגרועי גרעי מטעם חסרון השבועה. הא כיון דעדיין לא היה ס"ל את מהימנת ממילא לענין שבועה שלא פשע מהני שבועת השומר הב' ולגבי נאנסה לא הוי נוגע והוי עד מסייע. אע"כ דגרועי גרעי הוי פשיעה. ומה דהקשינו דמנ"ל לרבא דפליג ר"י בזה על רב י"ל דלדברינו לק"מ דבטעמא דאת מהימנת אינו מספיק רק בעלויי עליי' דהשני הוי נוגע לפטור עצמו אבל בגרועי גרעי דמשמע דחייב אא"כ מביא עדים על כל פטורא דיליה ואמאי בעדים שלא פשע ג"כ מהני דאזי אין הב' נוגע והוי עד מסייע אע"כ דבגרועי גרעי חייב משום גרעי בעצמותו דהוי פשיעה

(לא) ולפ"ז י"ל דאביי ורבא לשיטתייהו דאביי הכריח דטעמא דר"י משום דאין רצוני הוי פשיעה דאי מטעמא דאת מהימנת, קשה התינח בעלוייה עלייה דהוי הב' נוגע אלא בגרועי גרעי בעדים שלא פשע יהיה מהני דהוי הב' מסייע, ואי דבגרועי גרעי חייב מצד עצמותו דגרעי הוי פשיעה. ז"א דאם לא נאמר דא"ר הוי פשיעה וע"כ משום דסתם בן דעת משמר כראוי א"כ ממילא בגרוע גרעי לא הוי יותר רק תחלתו בגו"א דהשני ישמור רק כפי חיובו מפשיעה, ואביי לשיטתיה דתחב"פ וס"ב חייב משום דמעידן דפשע אשתעבד נכסיה אבל תחלתו בגו"א וסב"א פטור וכנ"ל א"כ בגרועי גרעיה אמאי חייב אע"כ דאמרי' אין רצוני דסתם ב"א אין משמרים כראוי והוי תחפ"ב, ורבא לשיטתיה דתחלתו בגו"א ג"כ חייב שפיר אמר הטעם דגרועי גרעי תחלתו בגו"א

(לב) וכיון שכן ממילא מיושבים דברי הר"ח כיון דקיי"ל כרבה והיינו כאביי אליבא דרבה דתחב"פ וסב"א חייב אף בלא בא האונס מחמת הפשיעה וממילא תחלתו בגו"א וסב"א פטור א"כ מוכח דקיי"ל בהא ג"כ כאביי דאין רצוני הוי פשיעה דאל"כ בגרועי גרעי ואיכא עדים שלא פשע אמאי חייב לר"י ודוק היטב כי נכון הוא מאד בעזה"י

(לג) ולפ"ז מיושבים דברי הרמב"ם באות א', והיינו דהרמב"ם ס"ל כפי היסודות שכתבנו בהרא"ש דהיכא דהוי משואי"ל לא מהני עד מסייע דהוי קם לממון, וגם כפי היסוד הנ"ל דשבועה דלא שייך בגוויה כאינש דעלמא וא"צ לקבל שבועתו, ואך מ"מ צ"ל להרמב"ם דגרועי גרעי ע"כ היינו דהוי פושע והיינו דהי' קשה להרמב"ם ביסוד את מהימנת דמדין מחויב שבועה ואיל"מ הא ר"י לשיטתיה דס"ל דבב"ק דבעי' ג' פרות חדא דכפירה וכו' וא"כ בפרה ג"כ ליכא שבועה דאורייתא אלא דתוס' כ' שם בב"ק דהוי שבועה דרבנן וממילא לא אמרי' בזה מחוייב שבועה ואיל"מ, וגם מטעם א"י א"פ ליכא למימר הא רבא לשיטתיה דס"ל ב"ב (דף קלו) גבי זה אחי דברי ע"פ אחר הוי ברי א"כ לא מקרי ברי ושמא, דנהי בעלויי עליי' דהוי נוגע מקרי ברי ע"פ נוגע דלא הוי ברי ושפיר הוי א"י א"פ מ"מ בגרועי גרעי' ואיכא עדים דלא פשע דלא הוי נוגע מקרי ברי עפ"י אחר, אע"כ מוכח דגרועי גרעיה הוי פשיעה, מש"ה פסק הרמב"ם דהוי פשיעה, אבל מ"מ לדידן דקיי"ל דברי ע"פ אחר לא הוי ברי, וגם קיי"ל דלא בעי' ג' פרות, בעי' דיביא השומר הב' ראיה או דהשומר הא' ישבע דבלא"ה אף בדרכו להפקיד לא מהני שבועת השומר הב' כיון דלא מוטל עליו שבועה שלא נגנבה הוי כאינש אחר וא"צ לקבל שבועתו וממילא הראשון הוי משואי"ל, ואף לפמ"ש לעיל דהרמב"ם ס"ל דעיקר השבועה שאינה ברשותו וזהו מוטל על השומר הב' ומהימן ושוב ליכא שבועה על השומר הא' מ"מ חייב מטעם א"י א"פ דברי ע"פ אחר לא מהני ברי ולזה בעי' דוקא שיביא עדים שנאנסה ודוק היטב ודברי הרמב"ם כראי מוצקים

(לד) ואי דעדיין יש לפקפק כיון דגרועי גרעיה היינו דהוי פשיעה מנ"ל להרמב"ם האי סברא דשבועה שאין השומר השני שייך בה הוי כאינש דעלמא וא"צ לקבל שבועתו, י"ל דהרמב"ם פסיקא ליה מסברא כן ובאמת גם רב ס"ל כן ומה דפטר רב בגרועי גרעי היינו דרב לשיטתיה דס"ל דלא אמרינן משואיל"מ, וגם הא בלא"ה כיון דנאמן הב' על שאינה ברשותו שוב ליכא שבועה על השומר הא', וגם א"י א"פ לא הוי כיון דרב ס"ל דמסריה לבן דעת ולא פשע הוי א"י אם נתחייבתי כמ"ש כ"ז לעיל בארוכה אבל לדידן דגרועי גרעי הוי פשיעה ממילא אף בנשבע השני שמתה דמדינא הוא פטור דמה"מ מה לי הכא מ"מ כיון דלא שייך בשבועה זו א"צ לקבל ממנו ושוב הוי הראשון א"י א"פ דמעידן דמסר לשומר השני ופשע מכח דגרועי גרעי אשתעבד נכסיה והוי א"י א"פ ודוק

(לה) וע"פ יסודות הנ"ל נבא ליישב הקושיא באות ח' והיינו די"ל דאין רצוני הוי כגזילה, אלא דאביי היה סבר דקושית ר' אבא בר ממל גם לרבא והיינו כיון דרבא ס"ל את מהימנת ממילא מה מהני שישבע השוכר הא א"י לישבע שלא שלח בה יד דבשלמא אם לא אמרי' את מהימנת מה דנשבע השואל שאינה ברשותו דשמא עיניו נתן בה הוי נאמנות וליכא על השומר הא' עיקר שבועה וליכא גלגול, אלא אלו לא ידע שמתה כדרכה הוי ספק בקנין וצריך שיטעון ברי ותקנו רבנן שישבע שמתה כדרכה להפיס דעת בעה"ב והוי גלגול דרבנן ולגבי דרבנן לא אמרי' משואיל"מ וכמ"ש כ"ז לעיל אבל לר"י דס"ל את מהימנת א"כ לא מהני שבועת השואל וצריך השומר הא' לישבע מדאורייתא שאינה ברשותו ומחויב לישבע בגלגול שלא שלח בו יד וזה א"י לישבע וחייב לשלם וא"כ קושית ר' אבא בר ממל יש לו פנים גם לטעמא דרבא, והנה ביסוד השבועה דלא שלח השואל יד בו אף שכתבנו באות י"ד דהרא"ש ס"ל כהריטב"א דגם של"י דהשואל מחייב לשוכר מ"מ פשיטא דלאו מדין גזלן הוא כמו כל של"י דעלמא דקם ליה ברשותו דבזה בודאי ס' הריטב"א נכונה דשל"י דשואל אינו מחייב להשוכר דהוא לא נקרא גזלן ולא קם לי' ברשותו אלא דמ"מ אם שואל שלח בו יד הוי חסרון בשמירה והוי לגבי השומר הא' כמו פשיעה דהא השואל פשע בשל"י, ולזה הקשה אביי לדידך דאמרת מה"מ מה לי הכא א"כ לו יהא דהשואל של"י והוי פשיעה לגבי השומר הא' הא עתה דמתה אמרי' מה"מ מה לי הכא, והשיב לו רבא דבאמת הקושיא היה רק לדידכו דמתניתו אין רצוני והוי גזילה אבל לדידי דאת מהימנת באמת ליכא לאתובי דאף דא"י לישבע דהשואל לא שלח יד מ"מ אף אלו שלח יד הוי רק פשיעה ובמתה פטור משום מה"מ מה לי הכא, ודוק היטב, ובדרך פשוט יותר י"ל ע"פ הצעת דברינו דאביי היה סבור דקושית ר"א בר ממל היה גם לרבא והיינו כיון דגרועי גרעי הוי תחלתו בגו"א וכנ"ל, וכבר כתבנו באות י"א די"ל דגם בש"ש שמסר לש"ש או לשואל הוי כמו גרועי גרעי לענין זה דכיון דאמרי' דסתם ש"ח אינו שומרו יותר מהפשיעה י"ל דגם ש"ש ושואל בסתם אדם דאין משמרי' יותר מדאי רק מפשיעה וא"כ יכול לומר קים לי בדידך דאתה משמרו הרבה אבל זה האחר ישמור רק מהפשיעה והוי תחלתו בגו"א לזה קושית ר"א בר ממל ניחא ממתני', ולזה שפיר הקשה אביי לרבא דלימא ליה מה"מ מה לי הכא, דנהי דהוי כמו גרועי גרעי הא מ"מ בזה לא הוי הראשון גזלן כיון דסתם בני אדם שומרי' מפשיעה והוי רק מחמת גרועי גרעי כעין פשיעה או כעין גו"א ובזה שפיר אמרי' מה"מ מה לי הכא, והשיב לו רבא באמת רק לדידכו דאמרי' אין רצוני איכא לאתובי דהוי כגזלן אבל לדידי דאת מהימנת ליכא לאתובי די"ל משום מה"מ מה לי הכא ודוק

פ"ד דף מ"ד רש"י ד"ה כל המטלטלין וכו' בין בתורת דמי' וכו'. נראה דכוונת רש"י דקונה בתורת דמי' דהוי בכלל יש דמי' שהן כחליפין דהוא מלתא דל"ש וכדעת הרז"ה במאור, ואולם מ"ש רש"י לקמן (דף מז ע"א) ד"ה חליפין ומקפיד כו' וזה מקפיד לראות שיהא שוה כל כך או דלמא דהוי כדמיו והו"ל מעות, ואין קושיתו מבואר דס"ל בכה"ג מעות אין קונות ולא הוי בכלל יש דמיו שהן כחליפין דזהו רק במכר לו השור ואח"כ קונה בדמיו הפרה וכמ"ש הרמב"ן במלחמות, ואפשר לדחוק דבאמת האיבעי' דלקמן חליפין ומקפיד עליהן קאי לס"ד דר"ה מכור לי באלו מדין חליפין ולא היה הכרח דס"ל כר"י ולזה האיבעי' אליבא דר"ל דמעות מה"ת אינן קונות וגם ר"א בר אהבה דבעי למפשט מברייתא דמקפיד עליהן לא קני ס"ל כר"ל, אבל במתני' נקט רש"י לדינא דקיי"ל כר"י וקנה בתורת דמי' דהוא בכלל יש דמים שהן כחליפין, וברייתא דלקמן כאוקימתא דרבא לא משך הטלה, ובלא"ה צ"ל דר"א בר אהבה דבעי למיפשט מברייתא דחליפין ומקפיד עליהן לא קנה ס"ל כר"ל לפ"מ דמפרשים בכוונת רש"י דלקמן (ע"ב) ד"ה כך תקצו דלוקח (יכול) לחזור קודם האונס, אבל לאחר שנאנס א"י לחזור, א"כ עדיין יקשה בברייתא דמיירי דמת החמור הא אם חליפין ומקפיד הוי דמי לקני בתורת