דרוש וחידוש ב ל

הוי פשיעה אלא דזה לא היה מספיק דהא ר"י סתם אמר שומר שמסר לשומר חייב אף במתה ולרבא לשיטתו בתב"פ וסב"א מתה לכ"ע פטור, ולזה הוצרך להוסיף את מהימנת והיינו אף במתה מ"מ דילמא מתה בפשיעה דאת מהימנת וכו' וכיון דבעידן דמסר לשומר הב' פשע משום אין רצוני ממילא במתה וספק בפשיעה הוי א"י א"פ, וכיון שכן דגם רבא ס"ל כאביי דא"ר, ממילא למה דקיי"ל כאביי אליבא דרבא דתב"פ וסב"א גם באונס מיתה חייב, בטעמא דא"ר לחוד מהני והיינו ממש כאביי ודוק

(יד) והנלע"ד דלכאורה יש להקשות במתני' דקתני ישבע השוכר הא א"י לישבע דהשואל לא שלח בו יד, ובפשוטו הי' מקום לומר לשיטות התוס' ורא"ש דעיקר שבועת שומרים שאינה ברשותו ושלא פשע אבל שלא שלח בו יד הוי רק גלגול, א"כ להסוברי' דבגלגול לא אמרי' משואיל"מ ניחא, דזהו בעי' שישבע השוכר שמתה כדרכה דאלו לא ידע איך מתה הי' הדין דמשואיל"מ, אבל בנשבע שמתה כדרכה מהני דאף דא"י לישבע שלא שלח השואל בו יד, כיון דהוי רק גלגול שבועה פטור, אולם עדיין קשה להסוברי' דבלא הו"ל למידע לא אמרי' משואיל"מ א"כ לפי מה דמוקי בנתנו לו רשות, אמאי קתני ישבע השוכר שמתה כדרכה הא אף אם א"י איך מתה יהי' פטור, גם לשיטת הנ"י הנ"ל אשר בארנו כוונתו דעיקר השבועה אינה ברשותו, אבל שלא פשע הוי ג"כ גלגול א"כ אין הפרש בין שבועת שלא פשעתי בין שלא שלח בו יד, א"כ ממנ"פ כיון דבעי' שישבע שמתה כדרכה משמע דאלו אינו יודע היה חייב א"כ גם בא"י אם שלח בו יד יהיה חייב, אח"כ מצאתי שהקשה כן בהריטב"א, ותירץ דשל"י דשואל אינו מחייב להשוכר לשלם כיון דהשמירה הי' הכל כהוגן, ושל"י הוא ענין בפני עצמו מגזה"כ וכיון דהשוכר בעצמו לא שלח יד הוא פטור עיי"ש, אמנם בהרא"ש בסוגיא גבי את מהימנת כ' בהדי' דאם של"י הוא עיקר השבועה בעי' שיביא עדים דהשומר הב' לא של"י, הרי דלא כהריטב"א וא"כ יקשה כנ"ל

(טו) ולזה נלע"ד דבאמת גם אם א"י אם מתה כדרכה הוא פטור אם מוטלת בפנינו מתה דליכא כאן שבועת השומרים להנ"י הנ"ל ואף אם אינה לפנינו מ"מ סגי בנשבע שמת' אף שא"י איך מת' אם אמרי' משואיל"מ ובפרט למה דמוקמי' בנתנו לו רשות דמקרי לא הו"ל למידע, וגם כיון דנתנו לו רשות להשאיל לו ולא שייך את מהימנת ממילא כיון דהשואל צריך לישבע שאינה ברשותו דאף דמשלם מ"מ צריך לישבע מדרבנן דשמא עיניו נתן בה והוא מהימן לבעלים בשבוע' זו ממילא ליכא על השוכר עיקר שבועה ואין כאן שבועת שומרים להנ"י הנ"ל, וגם מדין א"י א"פ אין לחייבו דכיון דלא פשע כלל ועשה כהוגן במה דמסרו לאחר דהא מיירי בנתנו לו רשות והוי א"י אם נתחייבתי אלא הטעם דבעי' שידע שמתה כדרכה, כיון דרוצה השוכר לקבל התשלומי' מהשואל ומטעם דקני לה במיתה והיינו במתה כדרכה אבל אלו לא מתה כדרכה לא קני לה וא"כ בטוען א"י הוי כטוען ספק בקנין אם קני לה מש"ה צריך שיאמר ברי לי שמת' כדרכה ואף דא"י אם השואל שלח בו יד י"ל כיון דמעשה הקנין בפנינו במה שאומר ברי דמתה כדרכה וזהו עיקר הקנין ואנו באים לבטל הקנין מחמת ענין אחר דשמא שלח בו יד זה לא מקרי ספק בקנין והוא נכון בסברא בעזה"י

(טז) ועדיין צריך ביאור דנהי דבעי' שיטעון השוכר ברי שמתה כדרכה דלא יהיה כטוען ספק בקנין, אבל מ"מ אמאי צריך לישבע הא שבועה שלא פשעתי הוי רק גלגול, והא בנתנו לו רשות דמהימן השואל בשבועה שאינה ברשותו וליכא כאן עיקר שבועה על השוכר, ולזה צ"ל דנהי דמדינא א"צ לישבע שלא פשע היכא דליכא עיקר שבועה מעלמא, זהו רק בבא לפטור עצמו אבל לקבל התשלומים מהשואל ויעשה סחורה בפרתו של בעלי' מאד יצר להבעלים בזה ותקנו חז"ל שבועה זו לברר דבריו להפיס דעתו של הבעה"ב, ואף כיון דנשבע שמתה כדרכה ויש ממילא גלגול שלא שלם בו יד וא"כ ראוי לדון בו משואיל"מ להסוברים דבגלגול אמרי' משואיל"מ גם אפי' בלא הו"ל למידע, מ"מ כיון דשבועה זו להפיס הוי רק דרבנן והוי הגלגול ג"כ דרבנן ובשבועה דרבנן לא אמרי' משואיל"מ, וזהו דדייק הש"ס ושבועה זו להפיס ומיושב הקושי' באות ג' ודוק היטב

(יז) ולפ"ז מיושב הקושיא באות ז', דתשובת רבא לאביי כך הי' דלדידי דטעמא דאת מהימנת ליכא לאתובי כלל, ולזה אני אומר דמה דמשני ר"א בנתנו לו רשות להשאיל היינו מכח קושי' אחרת דאלו בלא נתן לו רשות מה מהני דישבע שמתה כדרכה הא מ"מ א"י אם השואל שלח בו יד ונימא משואיל"מ לזה מוקמי בנתנו לו רשות ומקרי לא הו"ל למידע, או דבנתנו מהני שבועת השואל שאינה ברשותו, וליכא על השוכר מדינא שום שבועת השומרי' אלא דבעי' דישבע שמתה כדרכה להפיס דעת של בעה"ב והשבועה זו והגלגול שלא של"י הוי דרבנן דלא אמרי' משואיל"מ, וזהו דדייק רש"י ור' אמי מאי דניחא ליה משני היינו דמה דניחא ליה לר"א לשיטתו דס"ל משואיל"מ בפרק ז' דשבועות הוצרך ממילא לאוקמי בנתנו לו רשות וק"ל

(יח) ולפ"ז י"ל דהן הן דברי הרמב"ם בפי' המשניות דמיירי בנתן לו רשות דבלא"ה הוא חייב והיינו מטעם דסתמא קתני אף היכא דאין הבהמה מוטלת מתה לפנינו דבזה על השוכר עיקר שבועה שאינה ברשותו ומחויב בגלגול שלא של"י וכיון דבזה אי"ל מחויב לשלם, והא דלא מהני שבועת השואל שאינה ברשותו היינו דבלא נתנו לו רשות יכול לומר את מהימנת וזהו דדייק הרמב"ם דהעיקר אצלנו דשומר שמסר לשומר חייב אא"כ מביא עדים שלא פשע הרי דשבועתו לא מהני דאת מהימנת וא"כ בלא נתנו לו רשות לא מהני שבועת השואל דאינה ברשותו והיה מחוייב השוכר לישבע כן ושוב הוי על הגלגול דשלא שלח יד מחויב שבועה ואי"ל, וזהו דדייק עוד אא"כ מביא עדים שלא פשע בא להורות דעדים שנאבדה לחוד לא מהני אלא עדים שלא פשע וע"כ אף במקום דליכא עיקר שבועה דאינה ברשותו ליכא שבועת שלא פשע והטעם משום דהוי א"י א"פ וכנ"ל, וא"כ בלא נתן רשות הוי א"י א"פ במה דא"י אם השואל שלח בו יד ולזה בעי' דנתנו לו רשות וכיון דלא עשה שלא כהוגן הוי א"י אם נתחייבתי, באופן דמב' טעמים בעי' שנתן לו רשות וכנ"ל והוא כפתור ופרח בעזה"י

(יט) ומעתה נבא ליישב הקושי' באות ו' דהנה בסוגי' קשה, לכאורה במה דאמר אביי ולטעמא דר"י ל"מ בש"ש שמסר לש"ח משמע דאף במקום דלא שייך אין רצוני הוי פשיעה מטעם גרעי' ונ"מ בדרכו להפקיד, ובזה יקשה דמנ"ל לאביי לעשות ב' פלוגתות בין ר"י לרב דלמא גם ר"י ס"ל דגרועי גרעי לא הוי פשיעה אלא דבין בעלויי' עליי' ובין בגרועי גרעי חייב רק מטעם אין רצוני ובדרכו להפקיד אף בגרועי גרעי פטור, ובזה אפשר לדחוק דבאמת בדרכו להפקיד גם בגרועי גרעי פטור ואך מה דאמר אביי לא מבעי' דבגרועי גרעי היינו דבזה בוודאי שייך אין רצוני דשומר בחנם לא ישמור כמו ש"ש אלא דאף בעלויי' עליי' אמרי' א"ר, ודוחק

(כ) וביותר י"ל דהנה בתוס' (דף צג ע"ב) הוכיחו מסוגי' דהתם דבתחלתו בגו"א וסב"א פטור מדאמר אביי א"ה תחב"פ וסב"א משמע דאלו מוקמי בעל בעידנא דעיילי אינשי הי' ניחא וע"כ משום דתחלתו בגו"א וסב"א פטור, ולענ"ד יש לדחות ראייתם, דהנה בתוס' שם הקשו דמה הקשה אביי תחב"פ וסב"א הא בעי' דהאונס בא מחמת הפשיעה ותירצו דמקרי בא מחמת הפשיעה דשמא היה מקיים גם את הארי וכו' או שהיה מוליכה למרעה אחר, וכתבו דכן מוכח מדקתני אין אומרים אם היה שם היה יכול להציל והיינו מכח גם את הארי וכו', ביאור דבריהם דע"כ אין כוונת הברייתא בפשוטו אין אומרים אלו הי', היינו דאין מחייבי' אותו מספק דשמא יכול להציל אלא דאומדי' אותו דבעי' שיודעים דהיה יכול להציל, דהא באמת גם מספק ראוי לחייב כמו בכל שומר דמספקא לי' אם נאבד בפשיעה, אע"כ דהכי קאמר אין אומרים דלא מהני דאף בא"י להציל מ"מ אולי הי' יכול להציל והיינו ע"י גם את ארי וכו', והנה הא דבאמת שומר חייב בספק פשיעה אם מטעם דהו"ל מחוי' שבועה ואי"ל, אם מטעם דא"י א"פ וזהו בעל בעידנא דלא עיילי אינשי דבזה מקרי הו"ל למידע וגם כיון דפשע ואשתעביד נכסי' הוי א"י א"פ, אבל אם נימא דמיירי בעל בעידנא דעיילי אינשי וביכול להציל חייב משום דש"ש צריך לשמור יותר, מ"מ כיון דלא פשע לא אשתעבד נכסי' ומקרי א"י אם נתחייבתי, וגם מקרי אפשר לא הו"ל למידע, וא"כ שטח הסוגי' הכי מתפרש דאביי הכי אמר דבשלמא