דרוש וחידוש ב כט

דמ"מ טעם זה אינו מספיק לחייב במתה לרבא לשיטתי' דאמרי' מה"מ מה לי הכא, מ"מ קאמר דלא מבעי מגרוע גרעי דחייב עכ"פ באונס דלסטי' מזויין וק"ל

(ח) הרמב"ן והובא בשיטה מקובצת לפרש במה דאמר רבא לדידכו דמתניתו אין רצוני איכא לאתובי היינו דא"ר הוי גזלן וחייב בכל אונסי' וזה תמוה דהא פשיטא דזה ידוע לאביי דקושי' ר' אבא בר ממל היא רק לטעמא דאין רצוני וע"כ מוכרחי' לומר דאביי ס"ל דאין רצוני הוי רק פשיעה ולא גזילה, וא"כ הו"ל לרבא לומר רק דא"ר הוי גזלן דעיקר חסר מן הספר

(ט) שיטת ר"ח הוא בהרא"ש שכ' וקיי"ל כאביי (דאין רצוני) דהא קיי"ל כרבה דתחב"פ וסופו באונס חייב וזה תמוה כדתמה הרא"ש דאטו רבא ס"ל דתחב"פ וסופו באונס פטור, הא גם רבא מצי סבר דחייב אלא דס"ל דלא הוי פשיעה דמסרה לבן דעת, ובאמת בפשוטו היה נראה די"ל דבוודאי מסתבר יותר טעמא דר"י כדאביי משום דא"ר דבזה אפי' עדים לא מהני כי מסתימת ר"י דאמר שומר שמסר לשומר חייב בפשוטו מיירי אף במברר בעדים אלא דרבא הוכרח לנייד מטעם זה דלשיטתו דס"ל דאמרי' מה"מ מ"ל הכא א"כ אין מספיק מטעם דא"ר דמ"מ אמאי חייב באונס מיתה וכנ"ל לזה הוצרך לטעם אחר דאת מהימנת. וא"כ י"ל דדברי ר"ח הכי מתפרשי' דכיון דקיי"ל כרבה דתחב"פ וסב"א חייב, והיינו דגם בפשע ויצאת לאגם ומתה דקיי"ל כאביי אליבא דרבה וכמ"ש הראשונים בשם ר"ח (ומדוקדק הלשון דקיי"ל כרבה אמאי תלי לה בדרבה הלא להדי' פסקינן גבי צריפא דאורבני והלכתא תחב"פ וסב"א חייב אלא דבוודאי דכוונתו אפי' באונס מיתה ותלי לה בדרבה כיון דאביי אמר כן משמיה דרבה, וביותר י"ל כיון דמוכרח כן מדברי רבה עצמו במה דמשני בההיא דרועה דהניח עדרו בשמע קול ארי' ועל, הרי דבלא"ה חייב אף דהתם אין האונס מחמת הפשיע' וכמ"ש הרי"ף מש"ה ס"ל לר"ח דכן ההלכ') ממילא ראוי לפסוק כאביי בטעמא דא"ר דרויחא יותר דגם רבא לא הי' נייד מזה רק לשיטתו א"א בטעם זה וכנ"ל וק"ל

(י) ובדרך חידוד אמרתי בהקדם דברי הנ"י ר"פ הגוזל ומאכיל על הסוגי' דהתם אמר רבא היתה לו פרה שאולה ומתה וכו' דקיי"ל כאיכא דמתני לה אסיפא אבל ברישא גם בהניח להם אביהם אחריות נכסי' פטור דמשעת אונסי' הוא דנתחייב ולא נשתעבדו הנכסי' בחיי אבוהן, והא דבסיפא בטבחוה ואכלוה חייבי' היינו דבסמוך למיתה דלא פקיד דפקדון הוי בכדי שלא יסברו ששלהם הוי ויאכלוהו, מאז הוי פשיעה ומעידן דפשע נשתעבדו נכסי', מזה כ' הנ"י ללמוד בשואל חמור לרכוב עליו שלוחו ומתה ולא נודע אם באונס ואם מחמת מלאכה דפטור דהוי כאומר א"י אם נתחייבתי אבל בשואל חמור סתם ומסר לשלוחו לרכוב ומתה וא"י אם בפשיעה או לא בזה חייב דהוי א"י אם פרעתיך דמיד כשמסר לשלוחו הוא פושע עליו דאין השואל רשאי להשאיל ואשתעביד נכסי' עכ"ל, ודרך גררא נבאר לשון הזהב של הנ"י במה שכ' והספק אם בפשיעה או לא הא בשואל קיימי' דאף באונסי' חייב והו"ל למינקט וא"י אם באונס אם מתה מחמת מלאכה, ואמרתי דהרי צריכי' להבין דאמאי ברישא במתה פטורי' הא בגוונא דסיפא אם היורשים מודים דלא ידעו שהיא של אחר ומתה ג"כ לחייבו דהא אשתעבד נכסי' בחיי אביהן דפשע ולא פקיד דפקדון היא, ולזה צ"ל דהשיעבוד נכסי' מעידן דפשע היינו רק לענין אם תאבד בפשיעה זו ובספק הוי א"י אם פרעתיך אבל אם לא נאבדה בפשיעה זו ליכא שיעבוד נכסי' ואך מ"מ אם נאנסה תוך הפשיעה למה דקיי"ל דתחב"פ וסב"א חייב וע"כ משום דכולה שם פשיעה עליו ממילא הוי כנאבד בפשיעה ואשתעבד נכסי למפרע מעידן דפשע, וא"כ רבא לשיטתו דס"ל דבתחב"פ וסב"א מיתה דפטור דאמרי' מה"מ מה לי הכא, מש"ה ברישא במתה פטור, דהא לא נאבד בפשיעה זו ואין שם פשיעה עליו דהא ש"ח כה"ג פטור אלא דבאנו לחייב עליה דשואל חייב באונס, בזה כיון דאין שם פשיעה עליו נתבטל השעבוד נכסי' של התחלת פשיעה ומתחיל החיוב מעידן האונס כאלו לא פשע, והוא נכון בסברא בעזה"י, וכיון שכן מדוקדקי' דברי הנ"י דאלו לא הי' ספק שפשע והיינו יודעי' דלא הי' פשיעה רק דהספק אם נאנסה דמתה כדרכה או מתה מחמת מלאכה בזה הי' מקרי א"י אם נתחייבתי דהא אף אלו ידעי' דמתה כדרכה לא הי' חיוב מעידן פשיעה דהיינו כשמסר לשלוחו דהא לא נאבדה בפשיעה זו דהא קיי"ל מה"מ מה לי הכא, וכיון דהחיוב רק משעת אונסי' ממילא בספק שמא מתה מחמת מלאכה הוי ספק בעיקר החיוב לזה נקט דוקא בספק פשע ודו"ק

(יא) והנה ביסוד דברי הנ"י אלו דכ' דמעידן דפשע דמסר לשלוחו הוי פשיעה, קשה לכאורה הא אנן קיי"ל דלא אמרי' אין רצוני ולא הוי פשיעה, הן אמת די"ל דבנידון הנ"י הוי גרוע גרעי דהא השליח הוי לבעליו רק ש"ח או ש"ש דהא אינו עוסק במלאכת עצמו, אבל לקושטא דמלתא לא נ"ל כן דלישנא דהנ"י דמיד שמסר לשלוחו הוא פושע דאין השואל רשאי להשאיל, והרי דין זה דאין השואל כו' הוא אף בלא גרעי' וגם סתם שלוחו משמע שלוחו בשכר ובזה אני מסתפק לומר דשואל שמסר לש"ש לא מקרי גרועי גרעי' דהא ש"ש חייב על הכל זולת אונס ולענין אונס ל"ש דהשואל משמר יותר מש"ש דבענין אונס ל"ש שמירה אלא דהתור' חייב' להשואל באונסי' כיון דכל ההנאה שלו הוי כקם לי' ברשותו אבל לא מחמת שמחויב לשמור אף מאונסי' אף דלהדי' כ' הרמב"ם והש"ע דשואל שמסר לש"ש מקרי גרועי גרעי י"ל דהרמב"ם ס"ל כהסוברי' דש"ש פטור בגניבת אונס כגון שעשה מחיצת ברזל או שטמנו בקרקע עמוק אף שלא הי' בעצמו שומרו ממש, וכן נראה דעת המחבר בסי' ש"ג סעי' ב' להלכה, מש"ה י"ל דשואל שומר יותר מש"ש דשומרו תמיד בעצמו ממש, אבל הנ"י לשיטתי' דפסק בפרק המפקיד (דף פה ע"ב) דכל גניבת אונס חייב ואינו פטור רק בשמרו בעצמו ובא לסטים מזויין ולא היה יכול להציל, וא"כ אי אפשר לשואל לשמור יותר ולא מקרי גרועי גרעי' וק"ל, וצ"ל דס"ל להנ"י אף דלא הוי פושע גמור מ"מ כיון דעשה שלא כהוגן דהא לכתחילה אין השואל רשאי להשאיל, מתחיל השיעבוד נכסים, אבל צריכים להבין דמנ"ל להנ"י לומר דבר חדש כזה

(יב) ונראה דהא צריכי' להבין אמאי לא כ' הנ"י בקיצור לחייב משום דהוי ספק אם פשע הוי מחויב שבועה ואי"ל משלם דנהי דברישא דהנ"י בשאל לרכוב שלוחו י"ל דלא מחייב משום משואי"ל דמקרי לא הו"ל למידע, מ"מ באידך גוונא בשאל סתם ומסר לשלוחו למאי צריכי' לבא מדין א"י אם פרעתיך, הא בזה בפשוטו חייב משום מחויב שבועה ואי"ל דבזה ל"ש לא הו"ל למידע דהוא בעצמו גרם לזה במה דמסרו לאחר כמו דקיי"ל בשומר שערבן עם פירותיו דלא מקרי לא הו"ל למידע, ובפרט הכא דעשה שלא כהוגן במה דמסרו לשלוחו פשיטא דלא מקרי לא הו"ל למידע, וא"כ בלאו טעמא דא"י א"פ הוא מתחייב מדין מחיייב שבועה ואיל"מ ונ"מ אפי' לדינא אם ידעי' דלא נאבדה בפשיעה והספק רק אם מתה כדרכה או מחמת מלאכה דמטעמא דא"י א"פ דפטור וכנ"ל ומטעם משואי"ל גם בזה חייב, ובהכרח צ"ל דהנ"י אזיל בשיטות הרמב"ם והש"ע בסי' רצ"ה דעיקר שבועות שומרי' רק שאינו ברשותו ואינך הוו גלגולי', וא"כ בגוונא דהנ"י מיירי דהבהמה מוטלת מתה בפנינו וליכא כלל שבועת השומרי' מש"ה צריך לדון מדין א"י א"פ, וכיון שכן נ"ל דהיה קשה להנ"י איך אמר רבא את מהימנת דסתמא קתני אף במוטלת מתה לפנינו, וגם מלשון שומר שמסר לשומר חייב משמע דצריך לברר כל פטור דילי' והיינו נאנסה והא אף במברר בעדי' דמתה אף אם הוא ספק אם בפשיעה תו ל"ש את מהימנת דהא ליכא עוד שבועת השומרים, אע"כ מוכח דאת מהימנת לאו מדין מחויב שבועה ואי"ל הוא אלא כיון דאידך לא מהימן לי' א"כ הוי ספק וממילא הוי א"י א"פ ואף דלפי העיקר כלישנא בתרא דבב"ק הנ"ל דס"ל לרבא דמעידן אונסי' הוא דחייב מ"מ מקרי א"י א"פ כיון דבעידן דמסר לשומר השני ועשה שלא כהוגן אשתעביד נכסי' אף דרבא לא ס"ל דאין רצוני אעפ"כ מקרי א"י א"פ א"כ דברי הנ"י ממש מפורשי' ומוכרחי' וק"ל

(יג) ולפ"ז י"ל דהר"ח ס"ל ג"כ בזה היסוד כהנ"י דעיקר שבועת השומרים הוא אינו ברשותו וא"כ ע"כ טעמא דאת מהימנת הוי מדין א"י א"פ, אלא במה דס"ל להנ"י דאף אם א"ר לא הוי פשיעה מ"מ כיון דעשה שלא כהוגן מקרי א"י א"פ זהו לא ס"ל להר"ח אלא כפי הסברא הפשוטה דדוקא מעידן דפשע פשיעה גמורה אשתעביד נכסי', וא"כ יקשה על רבא דמה בכך דאת מהימנת הא הוי כא"י אם נתחייבתי, אע"כ דרבא ג"כ ס"ל כאביי דאין רצוני