דרוש וחידוש ב קל

ס"ל כהלכתא כאביי דיאוש של"מ לא הוי יאוש אלא ודאי כהוכחת המהרש"ל

אמנם בזה שפיר יש לקיים דברי האחרוני' די"ל דראיית תוס' הוא לרבא, והיינו די"ל דתוס' ס"ל דמשמע לעיל (דף י"א ע"ב) דמדאמר רבא לעיל שפיר עביד דלא קבל, משמע דרבא בא לחזק ראיית ר"א ממתני'. וא"כ שפיר הקשו לרבא דהא ס"ל דישל"מ הוי יאוש וגם ס"ל דחצר שאינו משתמר קונה, והנ"י דמתרץ לרבא דאינו משתמר אינו קולה, צריך לדחוק דמה דאמר רבא שפיר עביד דלא קבל, היינו דלא קבל להך תירוץ דמטלטלין אג"ק הקנה לו, אבל מ"מ י"ל דליכא ראיה ממתני', וכדר"פ דעת אחרת מקנה אותו שאני, אבל מ"מ בכוונת תוס' י"ל הכי ואזדי ראיית מהרש"ל

ואולם כל מה שנאמר לדחות ראיי' מהרש"ל היינו לענין ראיית תוס' מחנות, אבל מ"מ שפיר מוכח דתוס' לא סבירא ליה כהנ"י מהראייה הב' מההוא דלוקח מן התגר, דבזה ליתא למ"ש המהרש"א דראי' מר"נ, דדבריו תמוהים דהא קתני שם אם צרורים נוטל ומכריז, וא"כ ע"כ לא מיירי בר"נ. דהא בין לאוקימתא דלעיל בטמון ובין לאוקימתא דיניח, ועכ"פ ס"ל לסתם מתניתין דמכשירין בר"נ ליכא חיוב הכרזה, ומסתמא סתמא דהכא לא פליגי, וכמ"ש לעיל בפירכת הש"ס והא ל"י דנפל, וגם דחיות האחרונים דראיית תוס' לרבא ג"כ ליתא דהא התם בתחילה כ"ז שלא שהה כדי לערב עם פירות אחרים. או למכור לאחרי' אין הבעלים מתייאשים כמ"ש תוס' לקמן ד"ה בלוקח מן התגר. וא"כ גם לרבא הוי באיסורא אתי לידי'. וזהו תמוהים לי לדברי הרא"ש דהקשה ג"כ במתני' דמצא בגל דלקני לו חצירו, ותי' דאין סופו להמצא, ומביא ראיה מההוא דלוקח מן התגר, ואח"כ כתב לעיל דמה שנשאר טמון מן האמוריים לא היה לאותו הקרקע לחלקו, ונ"ל מבואר דהרי"ף ע"כ ס"ל כהנ"י דבחצירו שייך ג"כ באיסורא אתי לידיה, וגם לרבא ניחא הכא דהא מתחילה כשנפל הקרקע לחלקו לא היה יאוש רק אחר שעמד והוי גם לרבא באיסורא אתי לידי', אלא דמתחילה היה ס"ל להרא"ש דהוא של אמוריים ממש, ואם כן מה ראיה הביא מהלוקח מן התגר דהא מיירי התם בר"י דהוי באיסורא אתי לידי' ואף לרבא וכנ"ל, וצ"ל דהרא"ש לא סבר כסברת תוס' דלקמן אלא דס"ל דלאלתר מיד מתייאשו הבעלים. וא"כ ראיית הרא"ש דיקשה לרבא ממתני' דהלוקח מן התגר, אבל עכ"פ תוס' לשיטתייהו דס"ל לקמן דלא מתייאשו עד ששהה ביד התגר וא"כ הביאו ראיה מלוקח חן התגר, מוכח בבירור דלא ס"ל כהנ"י וכדברי מהרש"ל, והנה אף שטרחנו ליישב כוונת הנ"י בראייתו מחנות עוד לא זכינו לעמוד על עומק דעתו במה דהקשה לקמן במתני' דחנות דלקני ליה חצירו, הא כבר תי' לעיל דאין סופו להמצא לא קנה, דהא אף דלפ"מ דקאי הנ"י לפי' הב' דהם צרורים קאי גם ארישא ליתא לראיה דחנות, מ"מ י"ל דהנ"י בא לומר דלפי פי' הב' ליתא לראיה שקיימי' דאין סופו להמצא אינו קונה, דהא באמת מ"מ מוכח דין זה ממה דמצא בגל אינו קונה חצירו ואם כן ממילא בחנות ניחא, ובדברי הרא"ש יש מקום מרווח לפ' דאף דכ' כאן במתני' דמצא בגל דאין סופו להמצא אינו קונה ומביא ראיה מלוקח מן התגר. ואעפ"כ לקמן גבי חנות הקשה דליקני לי' חצירו די"ל דדוקא גבי לוקח מן התגר דברישא דמיירי באין צרורים בזה מקרי אין סופו להמצא דמעות בלא צרור הוא דבר קטן. אבל לקמן דקאי על דברי ר"א דאמר אפי' צרורים ס"ל להרא"ש סופו להמצא. ומרווחא בזה המשך דברי הרא"ש דלקמן דתחילה הביא דברי ר"א ואפילו צרורים ומשום דינו דמייאש דמימר אמר מכדי הנהו כו' אמרי' קמייהו ולא אהדרו לי. ואח"כ כ' וחצירו לא קנתה. והוא תמוה דאיך תליא זה בדברי ר"א אפילו צרורים. הלא גם במתני' קשה דלקני חצירו דהא להרא"ש גם דברי ר"א בר"י. ולפי הנ"ל ניחא די"ל דבמתני' מיירי בלא צרורים והוי אין סופו להמצא. לזה הקשו רק על ר"א דאמר ואפי' צרורים והוי סופו להמצא. אבל בדברי הנ"י דמתרץ דבאיסורא אתי לידיה ע"כ דקאי לפי הפי' הב' דרישא לא מיירי בצרורים. ושפיר י"ל דהוי אין סופו להמצא. וביותר דהא הנ"י ע"כ ס"ל דגם בצרורים אין סופו להמצא. דהרי בררנו דראייתו ממצא בחנות הוא לפי' הא' דרישא מיירי אפי' בצרורים ובר"נ וצ"ע

וגם בדברי הרא"ש עדיין לא נחה דעתי. דנראה דאף דלבתר דהביא דברי ר"א שאמר אפי' בצרורים כ' וחצירו לא קנתה. מ"מ נראה ע"כ דקושייתם הוא רק ממתני' והיינו דהא הרא"ש ס"ל כהנ"י דבחצירו שייך ג"כ באיסורא אתי לידי'. ומה דהקשה גבי חנות דלקני חצירו. ע"כ היינו דיקשה לרבא ממתני' ואם נימא דהקושי' על מימרא דר"א אפי' צרורים וגם לרבא הוי באיסורא אתי לידיה. הא היאוש מתחיל רק מעידנא דאמר קמייהו. וא"כ בתחילה כשנפל מיניה לא הוי יאוש דאף דאלו ידע דנפל עדיין לא הוי מייאש. וגם דלמא ר"א ס"ל כהלכתא כאביי. אע"כ דהוא קושי' בפ"ע על מתני'. וא"כ גם להרא"ש יקשה הא כבר הוכח מלוקח מתגר דאין סופו להמצא אינו קונה:

והנה אחר שבארנו דהאמת עם מהרש"ל דהתוס' לא ס"ל כהנ"י. לכאורה קשה טובא דלשיטתו יקשה סיפא דמתני' דמחציו ולחוץ הוא שלו דיקנה לבעה"ב חצר. וכאשר הקשה הנ"י. ותי' לשיטתו דבחצר שייך ג"כ באיסורא אתי לידי'. וא"כ לשיטת תוס' דלא ס"ל כהנ"י הקושיא במקומה עומדת. ומה שתי' הרבה הראשונים דהוי חצר שאינו משתמר כמו שהובא בשיטה מקובצת. גם זה אינו מספיק למה שביארנו דקושית תוס' בחנות לר' אבא, וא"כ עדיין לר' אבא דס"ל חצר שאינו משתמר קונה. יקשה ממתני' דמחציו ולחוץ ודוחק לומר דגם בחור הוי אין סופו להמצא. דהרי הנ"י תי' על מצא בגל דאין סופו להמצא. ותיכף תכ"ד הקשה מחציו ולחוץ דלקני חצירו והיינו ע"כ בחור מקרי סופה להמצא:

ולוה עלה בדעתי דרך חדש. והיינו דלכאורה צריכים להסביר עיקר סברת הנ"י בחצר שייך באיסורא אתי לידי' אמאי לא נימא דעד היאוש לא רצה דלקני לי' חצירו דאין לו זכות בזה. ואחר יאוש יתחיל קנין חצירו כמו דאמרי' בעלמא דהתירא ניחא ליה דיקנה. דאיסורא לא ניחא לים דיקנה, וצ"ל כיון דהחיוב מוטל עליו להגביה האבידה וליטול מדין השבה. וא"כ בע"כ צריך להתרצות שיזכה לו חצירו שיהיה בידו חיוב השבה. ואף דמצינו דאפי' בגט דמקני לה בע"כ. מ"מ בידה לומר שלא יזכה לה חצירה. דשאני התם דאין החיוב עליה ליטול הגט. אם בידם לברוח רשות בידה. אלא דאם הבעל חזק כחו ממנה ומכניס הגט לידה בע"כ מגורשת. מש"ה רשות בידה לומר אין רצוני שיהא חצירי שלוחי. אבל באבידה דאסור להתעלם ומוטל עליו ליטלו גם בחצר נעשה ידו בע"כ. ואולם לכאורה כ"ז בכופר' דהוי סי' מקום וכן בכותל בחציו מלחוץ. אבל במ"ש הנ"י ג"כ במצא בחנות וקאי שם באותו צד דברישא מיירי באין צרורים וכנ"ל לכאורה ל"ש כן. דבפשיטות נראה דבמוצא דבר שא"ב סי' אף בעוד דלא ידעו הבעלים דנפל וליכא יאוש. מ"מ אין עליו חיוב ליטלו כיון דאלו ידעו הבעלים היו מתייאשים אין עליו חיוב השבת אבידה. דאף דסברת תוס' לעיל גבי ספק הנוח מבואר דס"ל דאפי' בדבר שא"ב סי' ונטלה נעשה עליו שומר אבידה ומחויב בהשבה וכן מוכח בשיטות הרמב"ן כפי סברתו ביסוד באיסורא אתי לידי' וכנ"ל. מ"מ היינו דוקא דנטלו כבר. אבל אינו מחויב ליטלו. וא"כ במצא בחנות דמיירי בא"ב סי' יקשה כנ"ל. ואימא דחצר אינו זוכה לו עד שנתייאש. ובהכרח צ"ל דהנ"י ס"ל להדין דא"ב סי' כ"ז שלא נתייאשו הבעלים חיוב עליו ליטול האבידה. וא"כ י"ל דגם תוס' ס"ל כהנ"י ביסוד באיסורא אתו לידיה גבי חצר. אלא דבזה חולקים על הנ"י וס"ל דבר שא"ב סי' אינו חיוב על המוצא ליטול. או אף אם ס"ל בזה כהנ"י. י"ל דדוקא היכא דשייך ביה טב"ע דאפשר שיחזיר להבעלים ע"י טב"ע בזה אף דהבעלים מתייאשים דסוברים שלא ימצא עדים כיון דא"ב סי'. וכמ"ש תוס' לקמן. מ"מ מוטל על המוצא חיוב השבה. אבל במעות וככרות וכדומה דכתבו תוס' לעיל גבי כלי אנפוריא דדברים אלו ל"ש טב"ע. בזה י"ל דאין עליו חיוב כלל ליטול ולהגבי' [ולפ"ז אפשר לומר דין חדש. דהיינו מה שכתבו דבספק הנוח גם מיד לא יחזיר דכבר נתחייב בהשבה היינו דוקא בגוזלות וכדומה דיש בו שייכות טב"ע. אבל בדבר שאין בו ענין טב"ע דלא אפשר שיחזיר לבעלים אין עליו חיוב שמירה בנוטלו. וצ"ע לדינא]. וא"כ שפיר הוכיחו תוס' ממצא