דרוש וחידוש ב קיט

והנלע"ד בהקדם קושית הב"ח ח"מ (סימן שס"א) למאי דס"ל להרמב"ם דקונה מגזלן לאחר יאוש דקנה ביאוש ושינוי רשות. דמ"מ צריך לוקח לשלם לבעלים דמי החפץ מסוגיא דב"ב (דף מד) הב"ע דמית גזלן מכל מקום הוי נוגע דיקבל דמי' מלוקח. ומה שתירץ שם דמיירי בגנב שאינו מפורסם ולקח בדמי שווי' כל החפץ דל"צ לוקח לשלם לנגזל דהא מחוייב ג"כ לשלם לו הדמים מכח תקנת השוק. עדיין אינו מספיק מהא דפריך שם ולוקמי ביורש הא היורש לא נתן ויהא צריך לשלם לנגזל דמי. ובזה אפשר לומר דברי הרמב"ם רק בלוקח אבל ביורש דממילא בא לו א"צ לשלם. אף דמשמעות הפוסקים אינו כן. מ"מ עדיין יקשה למה שכתב הש"כ (סי' שנ"ו סק"ד) בשם מהרשד"ם דבבהמה לא עשו תקנת השוק א"כ אינו מספיק תירץ הב"ח על פרה דתני בברייתא. הן אמת דברי מהרשד"ם דברי נביאות. מ"מ עשינו בזה סמוכים שיש בהם ממש בסוגיא דב"ב הנ"ל במה דפרכי' הא דאמר ר"פ נמצאת שאינה שלו הב"ע במכיר שהיא בת חמורו. ולכאורה תמוה מה בכך דמכיר הא מ"מ הנגזל צריך להחזיר דמי' ללוקח מפני תקנת השוק ויחזור הנגזל עליו לתבוע מעותיו מהמוכר. ואי דמיירי דהנגזל אינו טוען שזה המוכר גזלה. אלא דהמוכר לקח מאחר שגזולה היא בידו. כמ"ש הרמב"ן בחידושיו שם. א"כ ממילא אזלא פירכת הש"ס דהא הנגזל יצטרך ליתן דמים ללוקח מפני תקנת השוק. ולא יחזור הלוקח על המוכר לתבוע אחריות דהא קיבל דמי' מנגזל. וזה לכאורה תמי' עצומה. ולרשד"ם ניחא. ושפיר י"ל דמיירי בלא טען שגזלה המוכר ופירכת הש"ס מפרה דלית ביה דין תקנת השוק. ומדוקדק לישנא דש"ס במכיר שהיא בת חמורו. ולא נקט ג"כ שהוא טליתו. היינו דעל טלית לא הים קושי' כלל

(אב"ה. ע' ברשד"ם שם דפי' בתירוצא דגמרא וכן הטלית נארג בביתו דלא כהנ"ל) ודוק. וכיון שכן נשאר קושית הב"ח הנ"ל דבפרה הוא נוגע להוציא מעותיו מלוקח. (אב"ה ע' ברמב"ם פ"ה מהלכות גזילה. נטלו מוכסים את כסותו והחזירו לו אחרת וכו' ואינו בודאי שזו גזולה ע"ש א"כ ע"כ לענין הדמים דגוף החפץ קונה אפילו ידע. כמ"ש בסמ"ע סי' שמ"ט סק"ח א"כ משמע דגם בבהמה עשו תקנת השוק. וע' בקצה"ח סי' שנ"ו סעיף ב')

ונראה לפמ"ש הרא"ש פ"ז דבב"ק דקיי"ל כרבה דיאוש כדי קנה מדרבנן ואם קידש אשה בגזילה אחר יאוש צריכה גט מדבריהם. והקשה רש"ל ביש"ש אף אם יאוש לא קני. מ"מ כיון דנתן לה קנתה מדין יאוש ושינוי רשות ואפילו מדאורייתא מקודשת. וכתב עלה ואין סברא לומר דמ"מ לא הגיע לה משלו כלום. דקודם שנתן לה לא היה שלו. והיא לא קנתה עד אחר שבא לידה. ולא היה שלו מעולם. ז"א כיון דהיא קנתה קנה אותה הבעל במסירתו לידה דנעשה ג"כ שלו במה שמסר לידה. דאל"כ וטבחו ומכרו דלחד מ"ד דוקא אחר יאוש אבל לפני יאוש לא מקרי מכרו דלא אהני מעשיו. הא עדיין יקשה כיון דקרא מיירי אחר יאוש והיינו יאוש ל"ק. אלא דאהני מעשיו דמכירה קיימת מדין יאוש ושינוי רשות. מ"מ היאך מקרי ומכרו הא הוא לא מכר כלום דלא היה שלו מעולם ולוקח יכול לשחק לו שלא לשלם לו דמי מכירה. בשלמא אידך מ"ד וכדקיי"ל דקרא מיירי ג"כ לפני יאוש. אף דודאי אין הלוקח צריך לשלם להמוכר מעותיו. היינו דלהך מ"ד ממילא לית ביה ענין מכירה. אלא דגזה"כ הוא מאחר ששנה בחטא. אבל למ"ד דקרא מיירי אחר יאוש דמכרו היינו מכירה ממש. איך מקרי שם מכירה עליו הא לא היה שלו מעולם. אלא דע"כ דבאותו מעשה של שינוי רשות קונה הגזלן וממנו נקנה ללוקח. א"כ מקודשת מדאורייתא. עיין שפיר ביאור הדברים אף דקיי"ל דקרא ג"כ לפני יאוש. מ"מ כיון דלאידך מ"ד מוכח היסוד דבקנין ושינוי רשות קונה הגזלן. דבזה לא מצינו חולק. ראוי לפסוק כן. ולענ"ד דמה שכתב מהרש"ל בהחלט דגם הגנב קנה אותו. אינו מבורר. [אב"ה ע' בתוס' ר"פ לולב הגזול. וברמב"ן פ' מרובה דטעמא דיאוש ושינוי רשות היינו משום דבהיתירא אתי לידי' והקנין אינו אלא ביאוש. ומש"ה שינוי רשות ואח"כ יאוש לא מהני. א"כ לעולם אין הגזלן קונה. כיון די"ל שינוי רשות ואח"כ יאוש אינו קונה משום דבאיסורא אתי לידי', וא"כ אינו קנין אלא למקבל ולא לגזלן כלל. אבל הרמב"ם סבר אפילו שינוי רשות קודם יאוש מהני דשינוי רשות בעצמו הוי קנין בצירוף יאוש. וע' רשב"א בחידושיו פ' מרובה בהא דאמרו גנב וגזלן הקדישן הקדש משום שינוי השם. והקשה דאיך יכול הגזלן להקדישו כיון דאינו שלו. וכתב משום דהקדישו וקנייתו באין כאחד. וע' מ"ש לקמן לתרץ דברי הרמב"ם. וע' בקצה"ח (סי' שס"ב ס"ג) דכתב בנתן הגזילה לאחר יאוש במתנה לקטן אם קונה הקטן אותו ביאוש וש"ר. ומשום דקטן אינו קונה מה"ת אלא היכא דאיכא דעת אחרת מקנה אותו. זה תלי' בדעת רבוואתא הנ"ל דלשיטת התוספות והרא"ש ורמב"ן לא מקרי דעת אחרת מקנה אותו. כיון דהמקבל זוכה מחמת עצמו בש"ר משום דבהיתירא אתי לידי'. וקטן באבידה אין לו זכי' מה"ת רק מפני דרכי שלום. אבל לשיטת הרמב"ם דקנין שינוי רשות בעצמו הוי קנין בצירוף יאוש. א"כ בשעה שמוכרו או נותנו. הו"ל דעת אחרת מקנה אותו. וכמ"ש הרשב"א הנזכר לעיל. וע' תוס' ב"ק (דף סט) ד"ה כל שלקטו עניים ע"ש. מ"מ אסור להחזיק בו מפני שהיא צריכה לגזלן לפטור מהנגזל ע"ש. עוד הוסיף הרב בעל קצה"ח בדבריו שם לפי שיטת הרא"ש והרמב"ן הנ"ל. וז"ל ואפי' לדעת הנ"י פ"ק דמציעא דהפקר מדעת חשיב דעת אחרת מקנה. וכן דעת רש"י שם (דף יב). יאוש אינו מטעם הפקר. כמ"ש תוס' במרובה. ואפי' לדעת רש"י בפ' השולח דס"ל מטעם הפקר, מ"מ אינו הפקר מדעת. אלא יאוש הוי סילוק רשותו ונקנה כמו הפקר. אבל אין בו משום הפקר מדעת. וכיון דלא קני מדאורייתא א"כ מדרבנן נמי ל"ק. דמציאת חש"ו אינו אלא משום דרכי שלום דלא ליתי לאנצויי. והכא אם הקטן אינו זוכה הרי הוא של הבעלים ולא אתי לאנצויי' ע"כ. וע' ר"פ הגוזל קמא בגוזל ומאכיל את בניו וע"ש בבניו הקטני'. ובתוס' שם] דהרמב"ן והר"ן כתבו בהיפוך ספ"ב דקידושין דלרש"י ריש חולין דחליפי איסורי הנאה אסור למחליף. הא דמכרן וקידש בדמיהן מקודשת. היינו כיון דהיא מותרת ליהנות מחליפין וקנאה אותו מחמתו מקודשת. דומי' דמקדש בגזל אחר יאוש דמקודשת אף דיאוש ל"ק וכ"ז שהוא בידו אין קנוי לו. אעפ"כ כיון דקנאתו מחמתו מקודשת עכ"ל. הרי מפורש אף דאין קנוי לו רק הוא בגרמא דיליה מחמתו מקודשת. וגם דעת הרמב"ן במלחמות פרק הגוזל בסוגיא דעורות של בעה"ב שכתב שם דודאי אחר יאוש חל ההקדש מדאורייתא דהוי יאוש ושינוי רשות. והא דאמר מנין שיאוש אינו קונה. שנאמר והבאתם את הגזול כו'. הכי פירושה דודאי גבוה קני. אבל כיון דגזלן ל"ק וכיון שאין לו בעלים האיך יקריב הא המקדיש ל"ק מעולם. או כלך לדרך זו דודאי גבוה קני. אבל הקרבן פסול משום מה"ב. עוד כתב ברפ"ג דסוכה במלחמות וז"ל דומי' דפסח אמאי הא קני גבוה ביאוש ושינוי רשות. נהי נמי דמקדיש ל"ק. יהא כשוחט שלא לשם בעלים דכשר אלא דלא עלו לבעלים לשם חובה. אלא דע"כ משום מה"ב. הרי שני עדים נאמנים הרמב"ן והר"ן דגנב ל"ק

אמנם מצינו ג"כ תנא דמסייע הריטב"א פ"ב דקידושין דהא דאמרי' לית חש להא דר"ש דסתם גזילה יאוש בעלים. כתב דמהא משמע דאחר יאוש מקודשת. והיינו דהוי יאוש ושינוי רשות. וע"כ דגם הוא קנה הגזילה במה שמסרה לידה עכ"ל. הנה רבותינו אלו חלוקי' בתרתי. א', דהרמב"ן ור"ן ס"ל דגנב ל"ק כלל רק הלוקח קנהו ביאוש וש"ר. והריטב"א ס"ל דגם הגנב קנהו אח"כ. ב'. דהרמב"ן והר"ן ס"ל אף היכא דל"ק הגנב מקודשת. והריטב"א ס"ל דאלו לא היה קונה מקדש לא היתה מקודשת. מעתה דברי הרא"ש מיושבים די"ל דס"ל בזה כהרמב"ן ור"ן דביאוש וש"ר ל"ק הגנב מעולם. ובזה ס"ל כריטב"א דהיכא דל"ק למקדש אינה מקודשת. ולזה הוצרך הרא"ש לדון עלה מכח דהלכה כרבא דיאוש לחוד קני מדרבנן מקודשת מדרבנן. וההיא סוגיא דקידושין (דף נב ע"ב) לית חש להא דר"ש אף דמרא דשמעתא רבא. ומשמע בכל דוכתא דרבא ס"ל דיאוש לחוד ל"ק כלל. כמו שהוכיחו תוס' (ב"ק דף סז ע"ב ד"ה רבא) י"ל בפשוטו כיון דהתם חטף בפניה. י"ל דבידעה שהיא גזולה הוי כאומרת למקדש בההיא הנאה דמכחו בא לידה. וכההיא דמקדש בטבעת שאולה דאם מודיע לה הוי כמפרש שמקדש בהנאת קישוט. ודברי הרא"ש והנ"י בלא ידעה שהוא גזלה דדעתה היה על החפץ עצמו בזה אינה מקודשת רק מדין יאוש וקנה מדרבנן. ובזה מיושב לי היטב. ומשמע מכל הפוסקים מסוגיא כאן דאף לרבה דיאוש קנה מדרבנן. בין כך וב"כ כ"ז שהוא בעין צריך להחזיר החפץ שהוא בעין. וקנין מדרבנן רק לענין דמכרו קודם יאוש דא"צ לטרוח להוציא החפץ מן הלוקח. וכן דעת היש"ש דקנה רק לענין יוקרא לאחר יאוש. א"כ נפל הדין בבירא. דלענין קידושין נהי דיאוש קונה מדרבנן. מ"מ כיון דהחפץ בעין