דרוש וחידוש א עד

דר"ג דאלים ליה ברי אבל בלא ברי לא דמשום מעלת יוחסין החמירו חז"ל, ומשמע אף בנשאת תצא דבלא ברי אינו מיקל ר"ג יותר מר"י ולר"י משמע דיעבד תצא דהא מדמי ליה לשבויה וכן בההיא דארוס וארוסתו משמע דלר"י אפילו דיעבד תצא וה"נ לר"ג בלא ברי. ולזה נראה דבאמת הו"מ לתוס' לתרץ כן אלא דר"ל לקושטא דמלתא דאף היכא דליכא לספוקי בנכרי ופסול מ"מ אסורה דלגבי חזקת היתר הוי חזקת הגוף. וביותר דהרי מוכרח כן דהרי כתבו הא דבאשת ישראל לא מתירים מכח חזקת היתר דהיתה באונס היינו דרוב אונס יש לה קול, והא מ"מ נימא דהיה פיתוי קטנה דליכא קול ע"כ משום דהוי לגבה חזקת הגוף א"כ ממילא ה"נ בא"כ אף בליכא לספוקי בפסול אסורה כיון דנגד חזקת היתרא יש חזקת הגוף. אך תירוצם ז"ל דאוקמי אחזקת הגוף תמוה לי דאמאי לא נימא הרי בעולה לפניך ואוקמי אחזקת היתר דנבעלה מכבר כשאינה תחתיו כמו במקוה שנמדד בריש נדה ולחד תירוצא דתוס' דלא אמרינן כן רק במקוה דחסר ואתאי ניחא, (אאב"ה גם זה כתב בש"מ) אבל לאידך תירוצם קשה. וי"ל דהא באמת קושית תוס' אינה חזקה דהא אסורה מחמת ספק דנבעלה לפסול וכדכתיבנא, אלא דנקטו לקושטא דמילתא דאף בליכא לספוקי בפסול אסורה משום דאוקמי בחזקת הגוף, ואזלי הכא כפי תירוצם דרק במקוה אמרינן כן משום חסר ואתאי ולאינך שיטות יתרצו באמת דמיירי דוקא ביש לספוקי בפסול. ועדיין קשה דהא ממה דלא מקילין באשת ישראל מחזקה דהיה פיתוי קטנה מוכח דהטעם משום דאוקמי בחזקת הגוף ויקשה לאינך סברא דתוס' דבכל ענין אמרינן תרתי לריעותא נימא דהרי בעולה לפניך ונוקמה אחזקת היתר דהיה בקטנותה (ולומר דלהך תירוצא ס"ל לתוס' דלא פסקי' לפיתוי קטנה אונס וכשיטת הרמב"ם, זה בודאי דחוק כיון דתוס' בשום מקום לא העלו זה לספק דלא פסקי' כסוגיא דיבמות דפיתוי קטנה אונס. ולמ"ש הש"ך (בנקה"כ סי' א') דהיכא דאיכא חזקה ורובא לא אמרינן דתרתי לריעותא משוי לודאי, י"ל הכי נמי הכא דאיכא חזקה דנולדה בתולה ורוב שאינן מזנים) וי"ל דבכל מקים דמצינו ב' לריעותא כמו במקוה, וכן קושית תוס' בנגעים ובסכין שנמצא פגום, וכן קושייתם בסוגיא דהיו בה מומין דנימא הרי מום לפניך ואוקמי אחזקת פנויה, היינו דכל היכא דהריעותא שלפנינו מורה על החזקה, דבמקוה כשהיא עתה בפנינו חסירה מורה דאינה מטהרת לטמא, אלא דבאת לדון דכשטבל עדיין לא היה חסר, בזה דנין לצרף הריעותא שלפנינו לחזקת טומאה כיון דענין הריעותא שלפנינו אינו מטהר לטמא, וכן בנגעים דכשהיא עתה הנגע חסר מורה לטהרת הבית דנגע חסרה א"י לטמא הבית וכן בסכין שהריעותא כשהוא לפנינו סכין פגום מורה על איסור הזביחה דסכין פגום אינו מכשיר לזביחה וכן במומין דהמום שלפנינו מורה שאינה מקודשת דהא התנה שלא יהיה בה מומין, משא"כ הכא דהריעותא שלפנינו אינו מורה בשום דבר לענין ההיתר דאדרבא בלא בעילה היה חזקת היתר והבעילה הוא נגד חזקת היתר, בזה לא מצרף הריעותא דבעילה לפניך לחזקת היתר כיון דהריעותא שלפנינו אינו מועיל לסייע לחזקת היתר ונכון בעזרת הש"י אם כי סברא זו חדשה היא, ועדיין ק' במה שכתבנו, דתוס' שתירצו בא"כ משום חזקת הגוף משום דקושטא הכי הוא אפילו בליכא לספוקי בפסולין, הא בלא"ה אף בליכא למיחש לפסולין מ"מ הך גופיה בספק תחתיו דנתיר מכח חזקת היתר הא ביחוס כהונה לא מהני חזקת היתר בלא ברי דמ"ש ספק לכשר או לפסול דאסרינן לה אף דיש חזקת היתר ומ"ש ס' דתחתיו, ולומר דתוס' ס"ל כהרא"ה דאם מדאורייתא מותרת ל"א שוויה נפשה חד"א בדרבנן, הא תוס' ע"כ לא ס"ל כהרא"ה דהא בספק באונס דאסורה כתבו משום רוב דרבנן דאונס יש לה קול, הרי דמדאורייתא דלא הוי רוב מותרת משום חזקה ואעפ"כ אמרי' שויה אנפשיה חד"א. אאב"ה עיין בח"א מפסקים לאבא מארי זצוק"ל (סימן קז) שם כתבתי מה ששמעתי מאחי הג"ר שלמה נ"י שרצה לייחס דין זה דהרא"ה לרש"י במ"ש במסכתי' (ריש דף ט') על דברי ר"א דהאומר פ"פ נאמן לאוסרה אבל לא להפסידה כתובתה, א"נ דנהי דאפשר דלשון נאמן לאוסרה משמע ליה לרש"י הכי מ"מ מה צורך בו לפירוש הסוגיא וע"כ י"ל דמפרש כהרא"ה דקושית אמאי ס"ס הוא ר"ל נהי דמ"מ אסורה מדרבנן הא מדרבנן ל"א שאחד"א, ואקשיתיה ליה לרש"י דמנ"ל להמקשה דטעמיה דר"א משום שאחד"א דלמא משום חזקה דאא"ט בסעודה כו', ולזה הקדים דמשמעות דבריו דלהפסיד כתובה א"נ וע"כ ל"ל חזקה זו, ואחר הימים הקשה לו חכם אחד, דהא כ' הר"ן דטעמיה דשמואל דנאמן להפסיד כתובתה הוא משום דכתובה דרבנן אבל אלו היה דאורייתא לא אלימא חזקה זו להפסידה וא"כ עדיין י"ל דטעמיה דר"א משום חזקה דאא"ט כו' ומאי דא"נ להפסיד כתובה היינו דס' כתובה דאורייתא והשיב לו ע"ז בזה"ל, יפה הקשה לי רו"מ שי' אלא שיש לי ליישב דברי כך. דלכאורה בל"ז יש לטעון על דברי דהא גם אם יסבור ר"א דנאמן להפסיד כתובתה, מ"מ כיון דנאמן רק מחמת שכתובה דרבנן ואלו היה כתובה מה"ת לא היה נאמן ע"כ חזקה זו דאא"ט הוא רק חזקה דרבנן, וא"כ עדיין שפיר מקשה בגמרא אמאי ס"ס דהא טעמיה דהרא"ה דס"ס זו אסור מדרבנן הוא דהוי כספק א' בגופו וס"א בתערובת, וא"כ קשה ממנ"פ אי לית ליה חזקה דאא"ט וע"כ טעמא משום שאחד"א הא ס"ס הוא ואינו כ"א אסור דרבנן ובדרבנן ל"א שאחד"א ואי ס' לחזקה זו וטעמיה לאו משום שאחד"א כ"א מטעם חזקה, א"כ עצם הנאמנות רק מדרבנן דהא מדאוריי' ליכא חזקה ובדרבנן סגיא בספק א' בגופו וס"א בתערובת נמי להתירה (וכדאיתא בב"ש סימן ב' ס"ק יד) וא"כ שוב א"צ לרש"י להקדים זה, אבל י"ל כך דנהי דשמואל ס"ל דחזקה זו רק מדרבנן מדאמר חכמים תקנו כו' ולבתולה מאתים והם האמינוהו, מ"מ מנ"ל להקשות, ודלמא ר"א ס"ל נמי לחזקה זו ומוסיף אדשמואל דאלו לדידיה החזקה רק מדרבנן ור"א ס"ל דהוא חזקה דאורייתא וכיון דאסורה מדאורייתא מטעם חזקה זו מש"ה לא מועיל ס"ס ולזה הקדים רש"י להפסיד כתובתה א"נ וע"כ או דלא ס"ל ר"א כלל לחזקה זו ויוכל לסבור כתובה דרבנן או דס"ל כתובה דאורייתא וע"כ החזקה רק מדרבנן. ויכולני עוד לפרש דברי רש"י דרך פלפול קצת, דכוונתו ליישב קושיא הנופלת על דברי ר"א דהנה המהרש"א הקשה בסוגיא דנאמינה שלא לאוסרה עליו במגו דמ"ע, והפ"י תמה עליו דמאי מועיל מגו נגד שוויא אנפשיה, ולענ"ד הא לרש"י שפירש הסוגיא בנאבדה המפה דאם לא נאבדה המפה, הדם מורה ששקר בפיו בטענתו פ"פ מצאתי ע"כ צריכים אנו לדברי הב"ש (סימן סח סק"ג) דלא דאין אפשרות למצוא דם אחר שנבעלה דהא באמת נותנים לה ד' לילות ותולין בדם בתולים אלא דלא שכיח שימצא דם (ודם נדות שלא בשעת וסתה ל"ש עוד טפי מזה ע"כ תולין בדם בתולים ע"ש) והשתא כיון דדחינן שויא אנפשיה מקמי דבר דלא שכיח (ובאמת לענ"ד דברי הב"ש צריכים התבוננות וכי אפשר זה דהא עדים לא מהני נגד שאחד"א ולא שכיח יהיה מהני, ונ"ל כוונתו דאף דאמרינן דבקי בפ"פ מ"מ יש מיעוט דאינם בקיאים אלא דהוא מיעוט דל"ש, מיהו דם ל"ש עוד טפי וע"כ יותר תלינן דאינו בקי ובאמת כש"כ דבשויה אנפשיה דפ"פ אלו היה אפשר שיכחישוהו עדים היו נאמנים) י"ל כש"כ דדחינן אותו נגד מגו דהא מגו עדיף מלא שכיח דהרי נאנסו ל"ש ומ"מ מקשה בגמרא שבועת שומרים היכי משכחת לה מגו דיכול לומר להר"ם כו' והנה מה דנאמן להפסיד כתובתה הקשו בתוס' (סוף דף ט') דנאמינה לדידה במגו דמ"ע ותירץ הרא"ש דמ"ע לא שכיח, וביאור דבריו אף דבמשארסתני נאנסתי נאמנת לר"ג במגו דמ"ע, היינו מטענה גרועה לגרועה, דמ"נ פסלה נפשה מן הכהונה משא"כ מטענת בתולה אני, ואולם בזה יש לטעון דכיון דטענת בתולה אני הוה נגד חזקה אא"ט בסעודה ראוי לחשבה נמי לטענה גרועה והנה הרא"ש תירץ עוד דמגו להוציא ל"א ואולם לענין לאוסרה עליו (אם נימא דרש"י ס"ל כרבינו יונה שבהרא"ש דהסוגיא מיירי במכחשת דוקא) תשאר הקושיא וע"כ כתב רש"י דהאי דשמואל אינו מוכרח וי"ל דר"א ל"ל דשמואל ולא ס"ל לחזקה דאא"ט בסעודה ומש"ה אין מאמינים לה במגו דהוי מטענה טובה לגרועה. ודע חביבי שבהיותי בענין זה נזכרתי בדברי הש"ך חו"מ (סימן קח סק"ז) בדעת הטור דע"כ לא איבעי לן אי אמרינן מגו במקום חזקה אלא היכא דאיכא הפה שאסר, והיינו בטוען פרעתיך, אבל היכא דצריך לטעון כמו מגו דנאנסה ודאי ל"א במקום חזקה וטרח למצוא מקום בתוס' דחולקים על הטור בזה ולענ"ד הא התוס' הכא (סוף דף ט') על מה שכתבו דמגו נגד חזקה אא"ט בסעודה לא אמרינן הקשו על עצמם דהא מגו במקום חזקה