שו"ת די השב כט

בין שנפל לו בירוש' בין שניתן לו בטבלו מתנה מ"ש ה"ז מוסיף עליו חומש עכ"ל משמ' דס"ל דלפי הש"ס דילן דמוקי ההיא דתנן בין שניתן לו במתנה דיהיב לי' בטבלי' ה"נ דמתני' דידן דתני נותנים זה לזה מתנת חנם בהכי איירי אלא שצריך ליישב מה שהקשינו לעיל אמאי לא פריך ממתני' עכ"ד ולפמ"ש הא נמי לק"מ דלא פריך אלא ממאי דקתני מוסיף חומש דכיון דס"ל לר"מ ממון גבוה לא קני לי' להיות כשלו להוסיף חומש ומ"ש דש"ס דילן ס"ל דמתני' דריש מע"ב דקתני ונותני' זל"ז במתנה דמיירי דיהיב ליה בטבלי' לית' דאי הכי מאי אתא לאשמועי' פשיטא דיכול ליתן לחברו מתנה טבל דבשלמ' ההיא דמייתי בפ"ב דקידושין אתי לאשמועי' לענין חומש דחשיב כשלו אבל לענין שיכול ליתנו במתנה לא אצט' לאשמועי' ותו דהו"א דומיא דרישא קתני דתנן מע"ב אין מוכרין אותו ואין ממשכני' וכו' דמבוא' דמיירי במע"ש גופיה ועלה קתני אבל נותנים זה לזה מתנת חנם ובהכי ניחא מאי דלכאו' איכא למידק דבירוש' אמאי הוצרך לאוקמ' דמיירי במזמינו אצלו ולא מוקי לה בדיהיב לי' בטבלי' אכן לפי מ"ש ניחא דההיא לא מתוקמ' בדיהיב לי' בטבלי' מטעמים שכתבנו: אמיבר

איברא דאכתי פש גבן לברורי אמאי השמיט הרמב"ם הא דתנן ונותנים זל"ז מתנת חנם דמוקמי' לה בירוש' אפי' למ"ד מתנה כמכר דמיירי במזמינו אצלו ואפשר שסמך עמ"ש שם הלכה כ"ב לא יאמ' אדם לחברו העלה את הפירות לירוש' וטול מהן חלקך שנמצא זה כנוטל שכר ממע"ב על הבאתו לירוש' אבל אומר לו העלם שנאכלם ושנשתם בירוש' ע"כ וההיא משנה ברפ"ג דמע"ב לא יאמר אדם לחברו וכו' אלא א"ל העלם וכו' אבל נותנים זה לזה מתנת חנם וכ' התי"ט דה"ק אלא א"ל העלם וכו' דהוי כמזמינו והרי אמרו אבל וכו' ע"ש

באופן דנתבאר דס"ל להרמב"ם מתנה כמכר ולפ"ז יש לתמוה עמ"ש הרמב"ם שם דין יח כיצד אין מחליפי' אותו לא יאמר לו הילך יין מעשר ותן לי שמן מעשר אבל א"ל הילך יין שאין לי שמן ואם רצה חברו ליתן לו שמן מותר שהרי לא החליף עמו אלא הודיעו שאין לו ולפי מ"ש דס"ל להר"מ מתנה כמכר ק"ט היכי כ' הכא תקנתא ליתן זל"ז במתנה והא מתנה אסורה דהוי כמכורה ומאי אהני בהאי תקנתא לינצל מחליפי' ע"י שיתן במתנה ואפשר לומר דכה"ג לא מיקרי לא חליפי' ולא מתנה דלצד מתנה לא חשיב' מתנה דהא אין כונתו ליתן לו במתנת חנם אלא כונתו שיתן לו תמורתו ולצד חליפין הא לא הזכיר חליפין בהדיא ואינו יכול להוציא ממנו בב"ד ואין כאן חליפין וא"כ לא הוי לא חליפין ולא מתנה ושו"ר למו"ה זרע יצחק ז"ל בחי' פ"ב דקידושין עלה דפרכי' מי מצי יהיב ליה במתנה שכ' צריך ליישב מתני' דריש מע"ב דקתני נותנים זה לזה מתנת חנם ופירש"י דמתנה לאו כמכר לר"מ וכן הרמב"ם פסק בפ"ג דמותר אדם ליתן לחברו פירות מע"ב שלא כדרך חליפין ממש והוא פסק בהך פרקא כר"מ שאינו יכול ליתן במתנה כ"ש בדרך חליפין קצת והך דינא דהרמב"ם הוא בירוש' הביאו ר"ש בריש מע"ב די"ל כשנדייק לשון הרמב"ם שם שכ' אינו נקנה במתנה ש"מ דלענין שאינו נקנה כדרך קנין המתנה הוא דאמרי' שאינו יכול אבל אה"ן מתנה בעלמא שפיר מצי למיהב עכ"ל מבואר דעתו דס"ל לקושטא דדעת הרמב"ם דמתנה אינה כמכר ויכול ליתן במתנה וכבר כתבנו דעת הרמב"ם בכמה דוכתי דפ' כרבנן דמתנה כמכר ודברי הרמב"ם שכ' אינו נקנה במתנה כפשטי' דאינו נקנה במתנה כלל כמ"ש לעיל ומאי דכ' לישב מדקדוק לשון הרמב"ם ק"ק דהו"ל לדקדק כן מדברי רש"י כמ"ש לעיל ועיין עוד לה' אהלי יצחק בחי' לע"א שם ודו"ק

עוד מצינו להרמב"ם פי"א מה' תפלה דין ך' דפ' דמתנה הויא כמכר וז"ל כשם שמותר להם למכור בית הכנסת כך נותנים אותו במתנה שאלו לא הי"ל לציבור הנייה במתנה זו לא נתנוה ע"ש והיא דר"א ורבינא בר"פ בני העיר דכ"ו ע"ב מתנה פליגי בה רב אחא ורבינא חד אסר וחד שרי מאן דאסר בהאי תפקע קדושת' ומאן דשרי אילולי דהו"ל הנאה מיניה לא הוה יהיב ליה הדר הו"ל מתנה כזביני ופסקו הרי"ף והרא"ש שם דמתנה כמכר וק' דהא מלת' דמתנה אי הויא כמכר כבר איפליגו בה תנאי בס"פ יש בכור ובערכין כמ"ש לעיל וכבר הקשה כן ה' אהלי יצחק בחי' לערכין ע"ש ואפשר ליישב דהתם לענין להפקיע קדושת בה"כ אפי' לרבנן דס"ל דמתנה כמכר מודו לענין להפקיע קדושת בה"כ דלא פקע' קדושה בכדי ואע"ג דבעלמא מתנה כמכר דאי לאו דאית להו הנאה מיניה לא יהבו לי' מ"מ בעת שנתן לו בה"כ ליכא מידי לאפקועי ביה קדוש' בה"כ ואידך ס"ל דכיון דאית להו הנאה מיניה פקעה בההיא הנאה דהו"ל כזביני ושוב מצאתי להריטב"א בחי' למגילה שכ' וז"ל בהא פליגי מ"ס במאי תפקע קדושתי' ומ"ס אילולי דהו"ל הנאה מיניה לא הוה יהיב לי' פי' לאו למימרא דחשיב כזבינא בהנאה שקיבל ממנו מדבר דההיא הנאה כבר הלכה ואפי' יהיב להו מעיקרא ואייתי בעין אין זה טעם מספיק ליתן לו בה"כ וכו' אלא הכי קאמרי' דהאי גברא כבר יהיב לי' מתנה כיוצא בו וידעי בי' פרנסים דכל היכא דאצט' לן יהיב לן וכו' הלכך אלו מכרו לו והפקיד אצלו המעות ער עת צורך השתא נמי דיהבו לי' כפקדון נינהו גבי' וכל היכא דאצט' לן יהיב לן וההיא שעתא הדר הו"ל מתנה כזביני וכו' עש"ב

עוד יש לעמוד מהא דאיתא בפ' הנזקין דף ן' ע"ב עלה דתנן אין נפרעי' מנכסי' משועבדי' במקום שיש בני חורין וכו' בעי רב אחדבוי בר אמי במתנה היאך תקנת' הוא דעבוד רבנן משום פסידא דלקוחו' אבל מתנה דליכא פסידא דלקוחו' לא א"ד מתנה נמי אילולי דאית ליה הנאה מניה לא יהיב לי' מתנה והלכך כי פסידא דל דלקוחו' דמי וכו' ע"ש ולפי מה שנתבאר דבכל דוכתא ס"ל לרבנן מתנה כמכר מאי קמבעיא לי' הכא דהא קי"ל כרבנן דמתנה כמכר וי"ל דכבר כתבו התו' בפ' נערה שנתפתת' דף מ"ט ע"ב בד"ה הוא ואשתו וז"ל ע"כ נר' דאין חי' בין מתנה למכר לענין זה אע"ג דיש מקומות שסבר' הוא לחלק בין מתנה למכר כמו בעשה שורו אפותיקי ומכרו נר' דוקא מכרו אבל נתנו ב"ח גובה הימנו וכן בהנזקי' גבי אין נפרעי' מנכסי' משועבדי' במקום שיש ב"ח מבעי' לן במתנה היאך דוקא להא מלתא הוא דאיבעי' לן וכו' עכ"ל ונר' דכונתם כמ"ש התוס' בפ' הגוזל ריש דק"ט וז"ל אע"ג דאמרי' לעיל עשה שורו אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה הימנו ה"ד מכרו כיון דליכא קלא לא אפסידנא ללקוחות אבל נתנו במתנה דלא שייך פסידא דלקוחו' ב"ח גובה הימנו דאין יכול ליתן מה שמשועבד לאחרי' וכו' ע"ש

עוד י"ל כלפי מ"ש הנמק"י בפ' מי שמת וז"ל אבל בשאר ירושות אפי' ירושת אמו דינם כנכסי' דידי' דדבר שאינו מצוי הניחהו על הדין וה"ט דמתנתו מתנה אפי'