שו"ת די השב קכ

דס"ל דאין. עדות הראשונים מוזמת כלל אלא עדות מוכחש' היא כמו בכל תרי ותרי דעלמא ומן האמור יש לתמוה עמ"ש הריב"ש בתשו' סי' רס"ו וז"ל דמאי דאמרי' אין מזימי' את העדי' אלא בפניה' זהו לחייבם בגוף או בממון מועשיתם לו כאשר זמם וטעמא משום דכתיב והועד בבעליו אמרה תורה יבא בעל השור ויעמוד על שורו דמה"ט אמרי' בפ' הגוזל בתרא אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אבל לבטל עדות' לא דכיון שהמזימי' מעידי' בגופ' של מזומי' והתור' האמינת' הרי הם כאלו פסלום בגזלנות ובשאר פיסו' הגוף שיכולי' לפוסלן ולבטל עדות' אפי' שלא בפניה' וכו' ופסולי' הם לכל עדות שבתורה. וכן נר' מל' רש"י שכ' נהי דהזמ' לא הויא לעונש' לא נפש ולא ממון. הכחשה הויא לבטל עדותם את"ר עש"ב ולפי מ"ש ריב"א מבואר דהעדי' לא נפסלו כלל כיון דעדו' ההזמה נתקבלה שלא בפניהם

ובר מן דין דברי הריב"ש מצד עצמ' הם. תמוהים דכיון דהעדים נפסלים לעדות ע"פ עדות המזמי' שהעידו שלא בפניה' א"כ הרי נתקבלה העדות שלא בפניה' לענין זה ושו"ר להש"ך בס"ס. ל"ח שכ' ע"ד הריב"ש וז"ל גם. מה שהביא ראיה מהרמב"ן שפיסל בשמתו ואמרו גזלני' הם. י"ל דש"ה שמעידי' על גופ' של עדים שהם גזלני' משא"כ הכא ע"כ וצ"ע דה"נ כשאמרו עמנו הייתם הרי הם כאלו אמרו להם שפסולי עדות הם כיון שהעידו שקר מה שלא ראו והו"ל נמי שמעידי' על גופ' של עדים כמ"ש הריב"ש ומהרימ"ט בתשו' חא"ה סי' נ"ז ע"ש עוד כ' הש"ך וז"ל דלדברי הריב"ש נ"ל שאין יכול לפוסלן שלא בפניה' לשבוע' וכו' דשבוע' הוא נוגע להם עצמ' ואין מחייבי' לאדם שלא בפניו משא"כ לעדו' דמ"ל. בכך שפסולי' לעדו' ע"ש אשר עפ"ז יש ליישב דברי ריב"א במ"ש דהכחש' לא הוי לחוב העדים אלא חוב בע"ד וכו' דמה שנפסלו לעדו' אינו חובה להם כמ"ש הש"ך. אלא דאעיקר' דברי הש"ך דחוקי' הרבה דלא מצינו כה"ג פיסול לחצאי' דפסולי' לעדו' וכשרי' לשבוע' וכה"ג כתבו התו' בפ' מרובה דע"ב ע"ב בד"ה אין לך בו דודאי דכיון דמשלמי' ממון ונהרגין כ"ש דנפסלי' דלא. הימנינו רחמנא לחצאי' וכו' ע"ש וה"נ דכות' דכיון דנאמני' לפוסלן לא אמרי' דנפסלי' לעדות ובשרי' לשבועה

והנה מהרלנ"ח בתשו' סי' קל"א דחה דברי הריב"ש אלו דהזמה שאני דחי' הוא. וכו' ואין לך בו אלא חידושו דהיינו בפניה' אבל שלא בפניה' לא ומהרימ"ט בתשו' הנ"ל כ' דלענין פיסול עדו' לא חי' הוא דהרי הוא כאלו מעידים שפסולי עדו' הם וכו' וכי אמרינן דחי' הוא היינו להעניש' מה שחשבו להפסיד לזה כדכתיב כאשר זמם ועל גוף המעשה איכא למימר דמאי חזית דסמכת אהני וכו' אבל לפוסלם מסבר' היה לנו לפוסלם שלא בפניה' כאלו. אמרו פסולים בגזלנותם הם ע"ש ומו"ה בס' עה"ש ח"מ סי' כ"ח אות י"ג תמה עליו מדאמרי' בסנהדרין דכ"ז אמר רבא עד זומם מכאן ולהבא הוא נפסל מה"ט דחי' הוא דמאי חזית וכו' אבל בגזלנותם למפרע הוא נפסל אלמ' דלענין פיסול עדות נמי הוי חי' דאין נפסלי' למפרע ולא דמי' לפיסול דגזלנותם וה"נ בעי' לפניה' ואע"ג דפסקי' התם כאביי דלמפרע הוא נפסל מ"מ ס"ל דהוי חי' וכמ"ש מרן הכ"מ בפי"ח מה' עדות א"ד ע"ש ואח"המ דבריו תמוהים דאכתי י"ל דמאי דס"ל לאביי דהוי חי' ה"ד להענישן גוף וממון אבל לענין פיסול עדות ה"נ דס"ל לאביי דלא הוי חי' ומה"ט ס"ל דנפסלי' למפרע ולא. הוי חי' וה"נ ס"ל דלא הוי חי' ג"כ לענין דלא בעי' לפניהם

אך אעיקר' אכתי יש לתמוה דכיון דבעי' קבלת עדו' ל בפני בע"ד מדכתיב והועד בבעליו א"כ היכי מפסלי' לסהדי בין בגזלנות' בין בהזמה שלא בפניהם וכ"ש דאיכא דררא דממונא דנפסלי' ג"כ לשבועה

אשר ע"כ נר' דס"ל להריב"ש כמ"ש הרשב"א בחי' פ' בתר' דקמא וז"ל וקשי' לן אשמעתיה דהא אמרי' טעמא דאין מקבלי' עדי' שלא בפני בע"ד משום דאמר קרא והועד בבעליו וא"כ כי הוה הוא חולה או עדיו שמבקשים ללכת למ"ה היאך מקבלי' והתור' אמרה והועד בבעליו וי"ל דעיקר קרא לגבי שור דהוא בדיני נפשות כתוב ובד"מ אסמכתא בעלמא ומדרבנן עכ"ל ומעתה י"ל דדוקא לענין ההזמה דאית בה מיתה או מלקות קפדי' דבעי' בפניהם משום דהויא דאורייתא ובממון נמי דהזמה בעי' בפניהם משום דלא מפלגי' בהזמה גופה בין מיתה ומלקות לתשלומי ממון אמנם הכא דלא דייני' בהו דיני הזמ' כלל מ"מ בדיעבד הו"ל עדות מיהא למפסלינהו להני סהדי בין לעדו' בין לשבוע' דבד"מ בדיעבד הוי' עדות כיון דאעיקרא. אינו אלא מדרבנן כמ"ש הרשב"א ונראה שזה דעת ראב"ן הביאו המרדכי שכ' וז"ל מאחר שמכשירי' לקבל העדות שלא בפני בע"ד ע"י אונס ש"מ דבדיעבד כשר כשר אפילו בלא אונס דאי פסול בדיעבד אפי' בלא אונס א"כ באונס נמי לפסול ע"ש וההיא דכתובות דמייתי מינה ראיה ריב"א הויא תיובתיה דקאמר בהדיא דאפי' בדיעבד לא. הויא הזמה ואולם לפמ"ש ניחא דדוקא לענין הזמה ממש הוא דבעי' בפניו משום דהויא דאורייתא משו' דבדיני הזמה איכא מיתה ומלקות כמ"ש לעיל אבל לענין פיסול העדי' ביון דכבר העידו שלא בפניהם הו"ל דעבד ואפסילו להו לסהדי וכמ"ש. ומיהו מרן הב"ר בא"ה סי' מ"ב כ' בשם מ"א וז"ל ועור אפי' היו פסולי עדו' מדאורייתא אם לא נתקבלה עדו' פיסולם בפניהם עדו' הפוסלי' בטלה ומי שהורה להחירה אם ידע שלא נתקבל עדו' פיסולם בפניהם ראוי לנדותו ולהחרים וכו' ע"ש ועיין לה' כנה"ג שם הגב"י אות קע"ח שהביא להקת הפוסקים בזה עש"ב

והנה מהרש"ל ביש"ש בפ' הגוזל בתרא סימן ט' ובתשו' סי' י"א כ' בשם המרדכי על ראית ריב"א מההוא דכתובות שיש דוחי' שכל ענייני הזמה חידוש הוא ולא גמרי' מינה וכ' עליו מהרש"ל ואיני מבין דבריו נהי דעדי' זוממי' הוי חידוש מטעם דתרי ותרי נינהו מאי חזית וכו' ולא במרי' מינה. לחיובא ולאחמורי אבל לפטורי ולקולא שפיר ילפי' מיניה מכח ק"ו שאפי' עדי' זוממי' מחייבינך ליה ק"ו בדוכת' אחריתי וכן יראה מל' רש"י :בפ' כ"ה דק"ח גבי. בב"ח חי' הוא דדוקא חומרא לא. ילפי מיניה וכו' ע"ש ואפשר לומר דכיון דעיקר עדי' זוממי' חי' הוא א"כ י"ל דלא החמירה בו תורה גם לענין זה דמהני לקבל עדו' שלא בפניהם מה שהחמירה בהם תורה להאמין נגדם העדים השניים המזמי' אבל בעלמא דליכא חי' ה"נ י"ל דלא מהני אלא בפניהם: וכבר ראינו למו"ה בס' עה"ש בח"מ סי' כ"ח אות י"ג שתמה על מהרש"ל מדברי. התו' בפ"ק דמ"ק ד"ח ע"א בד"ה נפק"ל וכו' שכ' וז"ל וק"ק אליבא דר"י שמה שיש בחומרא חי' אין ללמוד קולא וכו' אלא דדכותי' אמרי' בפ' כ"ה בב"ח חי' הוא ופיר"י דאר תרי ליה כולי יומ' בחלבא שרי וכי מבשל לי' אסו' והחידוש. אינו מן