חוט המשולש חלק א' עד

דין יט) דהא דסגי בעדי כדרך המנאפין נמי הוי משום חזקה ונראה הא דלענין קדושין סגי בעד"י נמי הוא משום חזקה. והשתא א"ש הא דמייתי הירושלמי ראיה ממכה אביו דהוא כסוגיית הש"ס דילן פ"ק דחולין דאמרינן אביו הוא משום דרו"ב אחר הבעל אלא דהך רובא גופא אתי מחמת חזקה וכדכתיבנא דחזקת איש ואשתו שבועל רו"ב ומשום הך חזקה הוא דתלינן רו"ב בבעל. ותרווייהו צריכי דאי משום הך חזקה לחוד מה בכך דמחזקינן רו"ב בבעל הרי אף דהוו סהדי דאסהידו דחזו הבעילות להדיא מ"מ הו"ל למיחש נמי למיעוט דזנות א"ל דאזלינן בת"ר משו"ה דייק מינה בש"ס דילן דאזלינן בת"ר. ואף דיליף מינה לרובא דליתא קמן ז"ב דאף אם יהיו עדים שיראו רוב הבעילות מ"מ הוי רובא דליתא קמן. ואי משום רובא לחוד לא הוי מהני אלא אי איכא סהדי דמסהדי דחזו להדיא רוב הבעילות משו"ה דייק מינה בירושלמי דסמכינן אחזקה וקטלינן והיינו משום שמתנהגין כדרך איש ואשתו ודרים יחד מחזקינן ואמרינן דודאי בעל רו"ב כדרך איש ואשתו ויש מקום אתי לפרש דברי הירושלמי בדרך יותר קרוב. אך בדעת הרמב"ם דחוק יותר לפרש בדרך ההוא ובטלה דעתי באלף נגד דעת הרמב"ם: הארכתי בפירוש הירושלמי אף שלדעתי הוא פשוט אבל בהשקפה ראשונה ברמב"ם (פ"א דא"ב דין כ' וכ"א) לכאורה לא מ' כן. ולכאורה נ' ד' הרמב"ם דבהוחזקו ע"י דבורם ל' יום סגי ע"ש שמהפך בדין כ"א מסדר הברייתא ונקט הוא אומר זאת אשתי והיא אומרת זה בעלי אם הוחזקה בעיר ל' יום שהיא אשתו היו הורגין. וכן מ' לכאורה בדין כ' מי שהוחזק בשאר בשר כו' הרי שהוחזק שזו אחותו כו' מ' לכאורה דבחזקה בעלמא בלא התנהגות סגי וכן למד הב"ש בדעת הרמב"ם ע"ש (סי' יט ס"ק א') ולפ"ז היה נראה לפרש הראיה שהביא גם הרמב"ם שם ממכה אביו ושלא יהא נגד הש"ס דילן היה נראה לפרש דש"ס דילן קאי אשעת לידתו דאי לאו דאזלינן בת"ר הו"ל למיחש תיכף משעת הלידה דלמא לאו אביו הוא והירושלמי קאי אשעת הכאה דאכתי מאן יימר אחר י"ג שנים ויותר דזה שהכה זהו שנולד אז וכי ס"ד שעידי הכאה או שאר עדים הם היו המולידים אותו ומכירים אותו אשר מיום צאתו מרחם אמו ראוהו יום יום שיוכלו להעיד שהוא הוא הולד היולד לפני י"ג שנה אלא דאזלינן בתר חזקה שמחזקינן אותו בחזקת בנו. כן היה נראה לפרש בדברי הרמב"ם אבל זה אינו דא"כ אמאי דייק מאביו הרי מאמו נמי הוי מצי למידק האי דיוקא ובירושלמי משמע להדיא דהך דיוקא לא הוי אלא משום דאביו אינו ודאי כאמו אלא מחוורתא בפי' ד' הירושלמי כדפרישית ואף שברמב"ם נראה קצת דוחק לפרש כן אבל ע"כ דחקינן ומוקמינן גם דברי הרמב"ם כן. וכל דברי הרמב"ם נמי מתיישבין ברווחא להתפרש דחזקה היינו על פי התנהגות באח ואחות כאם ובנה דהיינו איש ואשה תינוק ותינוקת שהגדילו בתוך הבית ומשום הכי הביא הרמב"ם שם מעשה דאשה שבאת לירושלים כו' והגדילתו בחזקת בנה למימר דוקא התנהגות כאם ובנה כגון שהגדילתו והיה כרוך אחריה וכדנקט הש"ס להדיא טעמא מפני שכרוך אחריה ובדין כ"א דייק נמי לכתוב אם הוחזקה בעיר ל' יום שהיא אשתו דוקא דהיינו ע"י התנהגות כאשתו דאי בדבורם לחוד הוי חזקה הו"ל למינקט אם הוחזקה כן ל' יום. וכן יש לדקדק גם בטוש"ע. ובהכי ניחא הא דמסיים הרמב"ם בסוף הפרק או תוחזק ולא נקיט או תוחזק ל' יום אלא דברישא מיירי נמי בל' יום דאפי' אמרה כן ל' יום אינה נהרגת אם לא שתוחזק ע"י התנהגות כארוסה. כן נראה לי לפרש דברי הרמב"ם: והנה כל בקי בדרכו יודע שרוב כוונתו נלמד ע"י לדרוש סמוכים בסידורו והנה כאן בדין י"ט סיים שחזקת צורה זו שהערה דהיינו חזקה דהתנהגות וכן כאן בדין כ"ד נקט הוחזקה נדה בשכנותיה דהיינו נמי חזקה דהתנהגות נוח להבין כוונתו דחזקה דדין כ' וכ"א נמי היינו חזקה דהתנהגות. ולדעתי לו ראה הב"ש וידע מקור דין זה לא היה כותב כל מה שכתב שם. וקושייתו הראשונה לק"מ דהא דאמרינן בש"ס דילן אוקי מלתא אחזקה היינו אחזקה קמייתא כגון דלא בציר שיעוריה דנגע ואינו ענין כלל לחזקה דהירושלמי דהיינו דמחזקינן במלתא דהכי הוא כמ"ש שם הב"ש דאי אמרינן דהיכא דנשא ודאי בעל מנ"ל דאזלינן בתר חזקה לק"מ כמ"ש דהא דתלינן רו"ב בבעל נמי הוא משום הך חזקה וגם הא היכא דנשא אמרינן ודאי בעל נמי משום הך חזקה דלא מוקי אנפשיה וכדנקטו התם לישנא דחזקת כנוסה בעולה היא. ומה שהשיג שם על המהרי"ק כבר כתבתי דליתא והמהרי"ק היטיב לראות בש"ס דילן והירושלמי לא הזכיר המהרי"ק כלל דהך דאיש ואשה תינוק ותינוקת הבין גם המהרי"ק וכתב להדיא דבעינן דוקא שהאיש בכ"ד כבעל עם אשתו וכן התינוק והתינוקת כרוכין אחריהן. אלא לענין מלקות נתלה בדקדוקים קלים לומר דלא צריכים לראיות גדולות כמו לענין סוקלין ע"ש ובאמת אין כדאי בדקדוקים להוציא מפשטא דסוגיא דמשמע ודאי דגבי מלקות נמי בעינן שנוהג כדרך הנהוג בדבר זה כגון שהוחזקה נדה דמייתי הש"ס התם דהיינו דוקא שהתנהגה כנדה בלבושיה לא ע"פ דבורה וכמ"ש הרמב"ן ורשב"א שם עטי"ד סי' קפ"ה ולדינא דידן אין נפקות כ"כ אם יפרש כפירש הב"ש דנראה דגם הב"ש מודה דחזקה דהתנהגות הוי חזקה טפי מהוחזקה ע"פ דבורם וכדאשכחן גבי הוחזקה נדה ובכרוך אחריה. אבל מחוורתא כדכתיבנא דכל החזקות הם ע"פ התנהגות וכמ"ש הש"ג ואם כן הרי מפורש בירושלמי דע"פ התנהגות איש ואשתו מחזקינן חזקה גמורה אף לרוב בעילות ולפמ"ש היה נראה דבסיפא דירושלמי לא בעינן שיאמרו זו אשתי וזה בעלי אלא דבהוחזק לחוד סגי ע"פ התנהגות אבל הרמב"ם מהפך סדר הברייתא משמע דבסיפא נמי בעינן שיאמרו כן וכ"ה בטוש"ע. ואולי טעם הרמב"ם הוא משום