חידושי הרי"ם אבן העזר קידושין קעא

סעיף א אם בא עליה לשם זנות ולא לשם קדושין אינו כלום ובטור כ' שלוקה משום לא תהיה קדשה והוא מדברי הרמב"ם תחילת הלכות אישות והראב"ד משיג עליו ומביא ראיה דאי נימא דלוקין איך משלם קנס במפותה הא אין לוקין ומשלמין והנה לכאורה יש להקשות אדברי רמב"ם אלו מהא דאמרי' במס' כתובות ר"פ אלו נערות נ"מ בעולה לכ"ג למ"ד יש בה הויה הא נמי יש בה הוי' משום דה"ל עשה שאינו שוה בכל ע"ש. והנה בקדושין (דף נ) סובר רבא דקדושין שאין מסורין לביאה לא הוי קדושין והקשו בתוס' מפני מה קדושין תופסין בחייבי לאוין ועשה הא אינם מסורין לביאה ותירצו דדוקא היכא שהאיסור הביאה בא ע"י הקדושין הוי קשאמ"ל אבל היכא דגם בלא הקדושין היה הביאה אסורה מחמת זה האיסור לא הוי קשאמ"ל [ותי' זה הוא מוכרח לכ"ע כדי דלא תקשי קושית התוס'] והנה קי"ל דאין איסור חל על איסור ובאיסור קל על איסור חמור ודאי דלא חל ואף באיסור מוסיף [דעת התוס' ישנים בכריתות (דף יד ע"ב) דג"כ אינו חל ועי' ברמב"ם (פ"ד מה' שגגות) ובפרט די"ל דהכא לא הוי מוסיף כמובן] וא"כ גבי בעולה לכ"ג אם כ"ג בועל אשה בעולה בלא קדושין אין עובר על העשה דבתולה יקח כיון דמקודם שנבעלה היה עליה האיסור דלא תהיה קדשה ואחר שנבעלה אינו יכול לחול העשה דבתולה יקח על הלאו דלא תהיה קדשה וא"כ אין כאן כלל העשה דבתולה מחמת אין איסור חל על איסור רק אחר שמקדשה הכהן פקע האיסור דלא תהיה קדשה וחל העשה דבתולה יקח ומ"כ קשה קושית תוס' דהוי קשאמ"ל כיון דבלא הקדושין לא היה האיסור דבתולה יקח רק על ידי הקידושין נאסרה מחמת בעולה והוי קשאמ"ל כיון דכאיטור עשה בא ע"י הקדושין דמקודם לא היה חל [ובאמת גם בלא הך סברא דאין איסור חע"א ק' ג"כ קו' זו לפמ"ש הפ"י דעשה דבתולה לא הוי רק אם כ"ג קידש אשה בעולה אבל בלא קדושין אין כאן עשה דבתולה ועי' במנ"מ פ"א מהלכות מכירה ופי"א מה' א"ב. רק דוזה אפשר לומר דאף דהעשה לא הוי בלא קדושין אבל עכ"פ איסור יש בכ"ג לבא על הבעולה בלא קדושין וכה"ג כתבו הפו' לענין חייבי לאוין בכה"ג. אבל להנ"ל דא"א חע"א ואין כאן שום איסור בודאי קשה שפיר כנ"ל] וליכא למימר כיון דגם מקודם היתה אסירה מחמת הלאו דלא תהיה קדשה אין האיסור בא מחמת הקדושין ז"א דא"כ לא משכחת לה קשאמ"ל להרמב"ם כיון דמקודם הקדושין הי' אסורה בלאו דלא תהיה קדשה. אין האיסור בא מחמת הקדושין. וע"כ צ"ל דזה האיסור שיש עכשיו צריך להיות גם מקודם אז לא הוי קשאמ"ל וא"כ קשה כנ"ל ודוחק לומר דשאני הכא כיון [דאמרי' ביבמות ודף לבו באיסור חע"א דאיסור הראשון] מתלי תלי וקאי רק דאינו יכול לחול ע"ש מש"ה חשיב שפיר דהאיסור היה בלא הקדושין] דזה דוחק

ונראה דהנה לכאורה אין טעם לתירוץ התוס' דמה חילוק יש אם האיסור בא ע"י הקדושין או לא. אך הנה הפוסקים כתבו דבקדושי ביאה לא שייך קשאמ"ל כיון דילפינן מכי יקח אשם ובעלה וכי יקח הוא קדושי כסף ושטר. והקשו אמאי לא קתני הכא בש"ם חילוק זה ועוד מאי מקשו תוס' מחייבי לאוין ועשה דלמא איירי בקידשה בביאה. ונראה דהנה בתמורה ודף ה) פריך הש"ס ארבא דסובר כל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והרי אלמנה לכהן גדול דהוי חייבי לאוין וקדושין תופסין בהן ומשני דכתיב לא יקח ולא יחלל חלולין הוא עושה ואינו עושה ממזרים ע"ש. והקשו בם במפורשים הלא נשאר הקושיא על שאר חייבי לאוין ועשה דלא כתיב בהו לא יחלל. ותירצו דבשאר חייבי לאוין ועשה אין האיסור הקדושין רק הביאה ולכך לא אמרינן אי עביד לא מהני בקדושין דאין הקדושין אסורין רק באלמנה לכ"ג גם הקדושין אסורים. וא"כ מקשו תוס' שפיר דהוו קדושין שאמ"ל בחייבי לאוין ועשה וליכא לתרוצי בקדושי ביאה דא"כ לא הוי קדושין משום דאמר רחמנא לא תעביד ואי עביד לא מהני דהביאה אסורה בודאי. ועל זה יש לתרץ שפיר דהנה בתשובת מהרי"ט וחלק א') כתב דלא אמרי' כל מה דאמר רחמנא ל"ת אי עביד לא מהני רק היכא דאם נאמר דלא מהני לא יהיה האיסור נעשה כמו בתמורה דאם נאמר דתמורתו אינו תמורה לא עשה איסור כלל אבל היכא דאף אי לא מהני כבר נעשה האיסור כמו גבי שוחט בשבת אז לכ"ע מסני ע"ש ולפ"ז א"ש תירוץ התוס' דיש חילוק אם האיסור ביאה בא ע"י הקדושין. א"כ בקידשה בביאה אמרינן לא מהני דאם נאמר דלא מהני אין כאן איסור כיון דהקדושין בטלין ובלא הקדושין אין הביאה אסורה אבל בחייבי לאוין ועשה י"ל דאיירי שקדשה בביאה כקושית הפוסקים. וליכא למימר אי עביד לא מהני כיון דגם אם נאמר דלא מהני ואינו קדושין אעפ"כ נעשה האיסור דאין האיסור ביאה בא מחמת הקדושין. וא"ש [ואף דקשה זה להעמיס בכונת התוס' בלשונם מ"מ הדבר בעצמו נכון וי"ל כן בדעת הרמב"ם דכן ס"ל לתרץ קושית תוס' הנ"ל]. ומיושב קושיא ראשונה כיון דכתבו הפוסקים דהיכא דהוי קדושי טעות בודאי אינו עובר בלאו דלא תהיה קדשה כיון שנתכוין לשם קדושין [ועיין בחדושינו לכתובות] א"כ א"ש גבי בעולה לכ"ג דיש בה הויה ולא הוי קשאמ"ל ויש בה הוי' בקדושי ביאה וליכא למימר אי עביד לא מהני כאן דאף אם נאמר דלא מהני ולא הוי קדושין אעפ"כ עובר על העשה דבעולה דלא שייך אין איסור חע"א כיון דבועלה לשם קדושין אף דלא מהני אין עובר בלאו דלא תהיה קדשה וחל שפיר העשה. [דעכ"פ כיון דנתכוין לקדושין יש כאן העשה] וא"ש דברי הרמב"ם

ובקושית הראב"ד ז"ל דאיך משכחת לה קנס במפותה הא אין לוקין ומשלמין. נראה דהנה בכל חייבי לאוין יש רבוי דקרא דחייב על העראה כגמר ביאה. ובלאו דלא תהיה קדשה ודאי דאינו חייב רק על הגמר ביאה [ובזה יש לפלפל על דברינו הנ"ל באין איסור חל על איסור עשה דבתולה על לאו דלא תהיה קדשה] והנה תוס' כתבו בסנהדרין ודף עג ע"ב) דקנס חייב על העראה שהיא השרת בתולים וא"כ החיוב תשלומים בא קודם המלקות. ואח"כ ראיתי בספר הפלאה שכתב כן. אך לענ"ד נראה דליתא דהנה בכתובות ר"פ א"נ פריך על זר שאכל תרומה דנימא הגבהה צורך אכילה היא כמו בעקירה צורך הנחה ומשני דאפשר לאכילה בלא הגבהה אבל היכא דלא אפשר פטור וא"כ הכא אי אפשר לגמר ביאה בלא העראה ואמאי פטור ודוחק לחלק בין מיתה למלקות. ועוד היה אפשר לחלק בדוחק דתירוץ הש"ס הוא דגבי הגבהה אין ההגבהה איסור כלל [ועיקר האיסור היא האכילה גם בלתי הגבהה] אבל בעקירה והנחה ובהנחה לבד אין איסור כלל והוי כמו חצי שיעור דחזי לאצטרופי. אבל בגמר ביאה אם היה אפשר לגמר ביאה בלא העראה ג"כ היה חיוב מלקות. אך א"כ לא היה צרך לומר אי בעי גחין ואכיל. וא"כ נשאר קושית הראב"ד

ונראה דהנה התוס' כתבו (בכתובות לב ע"א) אהא דאמרינן ואי ממונא לקולא. ומקשו תוס' הא אתגורי איתגר שנידון בקלה גבי חובל בחבירו ותירצו דהתורה חס אממונא של נחבל והקשה הפ"י הלא נשאר קושית תוס' אחייבי לאוין דאמרינן ממונא משלם מילקא לא לקי והא איתגור ונא שייך תירוץ תוס'. ועוד הקשה לפי האמת דממון חמור וקי"ל דמילקא לקי ממונא לא משלם והא איתגור. ותירץ הפ"י דדוקא גבי חובל קשה קושיא הנ"ל דכיון דקי"ל דהכהו הכאה שאין בה שוה פרוטה חייב מלקות ולא הקילה התורה עליו ומחמת שהכהו עוד מכה עד ששוה פרוטה נקל עליו ונחייבו ממון שהוא קיל. אבל גבי חייבי לאוין שבפעם אחת נתחייב מלקות וממון י"ל דהקילה התורה עליו שלא נעשה לו רק הקל כיון שבא בבת אחת כו' ע"ש. וא"כ לפ"ז א"ש הכא דברי הרמב"ם דחייב קנס דאף דחייב מלקות כיון דממון חמור צריך לשלם כקושית תוס' דאיתגור וליכא למימר כתירוץ הפ"י כיון דגם הכא חייב בתשלומי קנס על העראה ובשביל שגמר ביאתו נקל עליו ונחייבו מלקות והוי ממש כמו בחובל בחבירו ולכך חייב בתשלומין. והנה הראב"ד לשיטתו משיג שפיר דאפשר להוכיח דהראב"ד ז"ל סובר דגם קנס אינו חייב רק בגמר ביאה כשיטה אחרונה שכתבו תוס' בסנהדרין דהנה מביא בשם הראב"ד שמסופק אהא דאמרינן ולו תהיה לאשה אשה הראויה לו אי בעינן אשה ראויה לו בשעת העמדה בדין או בשעת הביאה דהיינו בשעת חיוב התשלומין. והנה אהא דאמרי' איכא בינייהו בעולה לכהן גדול מקשו תוס' הא הוי בעולה ואינו חייב קנס ותירצו תוס' דהפירוש הוא כיון דבא עליה עכשיו הוי בעילת עצמו ואינה ראויה לקיימה ע"ש. וא"כ אם נימא דצריך להיות בשעת ביאה ראוים לקיימה. וא"כ הכא בשעת הביאה היתה ראויה לקיימה. אך אי נימא דקנס אינו חייב רק בגמר ביאה א"כ גם בשעת הביאה אינה ראויה לקיימה דכבר היתה העראה ואינה ראויה לקיימה וא"כ מוכח דהראב"ד ז"ל סובר דגם קנס אינו חיוב רק בגמר ביאה ומשיג שפיר