חדושי הרי"ם קפו

וא"כ כיון דאמרינן בש"ס ב"מ ד' ס"ו גבי אסמכתא ומוכר פירות דקל דחשיב מחילה בטעות דהניחו לאכול שהי' סבור דהדין הוא דמהני מכירתו ועתה שנודע לו שיוכל לחזור חוזר דהוי בטעות ע"ש. וא"כ ע"כ הא דהרא"ש ז"ל מחשיבו לגזלן בלא נתקיים התנאי אף שלא ידע אז היינו כמש"ל דהא ידע שתלוי בקיום התנאי וכשלא יקיים יהי' גזל למפרע כנ"ל אבל כאן [בשואל ע"מ שיתחייב במתה מ"מ וזה מקבל עליו החיוב ואם הדין דמהני החיוב נגמר מיד השאלה בלי תנאי עוד בין ישלם אח"כ או לא. א"כ כיון דזה חשוב בטעות ממילא כיון שהתנה וסבר שהדין דמהני החיוב שמקבל עליו ויש לו רשות להשתמש בו בלי שום תנאי. ושוב ממילא עתה דנודע לו דלא מהני החיוב וחוזר בו מ"מ לא מחייב כלל מטעם גזלן למפרע דהא לא אתרבי שוגג והא הי' סבור שהוא שלו הרשות להשתמש כיון דמהני החיוב כנ"ל. אך יש לדחות די"ל דאין הטעם גבי כסבורין של אביהם משום דלא אתרבי שוגג בגזילה רק הטעם דהא בגזלן צריך קנין המועיל במקח וממכר כמ"ש כל הפוסקים ואם כן כיון דעודר בנכסי הגר וסבור שהן שלו לא קנה גם בגזלן לא הוי קנין לענין גזילה כנ"ל וא"כ למאי דקי"ל בסבור של גר אחר דקני כשמתכוין במשיכה זו לאיזה קנין שיהי' ואם כן בשואל שמתכוין לקנין שאלה הוי גזלן שוב בשוגג ג"כ וזה נוגע בכמה מקומות ויש לפלפל הרבה ואין להאריך: אמנם באמת דאין צורך כלל לטעמים האלו בשוכר או בשואל דע"כ לא אמר בש"ס (ב"מ צ"ד) בטעמא דמתנה ש"ח וש"ש להיות כשואל משום בהאי הנאה או קנין כו' רק בש"ח וש"ש אבל שוכר ושואל דשכירות נתחייב בדיבור בלבד כמבואר בכל הפוס' ובש"ס בכמה דוכתי וביבמות דף ק"ו חלוץ ע"מ שתתן ר' זוז כו' דחייב באמירתו לחוד. וא"כ אם שכר חפץ או פרה ונתחייב לו בעד השכירות איזה חיוב בודאי דנתחייב מיד כשמושך החפץ דזה דמי השכירות כשאר מקח דמחויב במשיכת החפץ ואם הי' הרוב בתנאי שמתנה ומתחייב בתנאי ודמי דמועיל חיובו וא"כ בשוכר ושואל דקונה במשיכה שיהי' שכור או שאול לו וא"כ כשזה מתחייב לו בעד זה שאם תמות מ"מ ישלם לו לא גרע משאר חיוב בעד ההשכרה ומיד כשמושך החפץ נתחייב השכירות ומה צורך לקנין אחר. ואיך חשיב זה דברים וזה עצמו הוי כקנו מידו דודאי לא חשיב זה אונאה וגם משטה לא שייך כיון דראוי לזה. וזה פשוט לע"ד ואיני מבין מה נתחבטו קצה"ח ונ"מ: וזה יש להסתפק בשואל כשהתנה להתחייב ממ"מ שוב אפשר דזה הוי שכירות ושוב פטור משאר אונס שאינו מ"מ אך זה כשלא התנה אבל כשהתנה בפירוש בכל אונסין שוב חייב דמתנה להיות כשואל. ועוד דמשום שכירות כנ"ל. ודוקא ש"ש וש"ח אף דתקנו משיכה בשומרין. מ"מ אין משיכה וקנין בגוף החפץ כמ"ש תוס' ב"ק משא"כ שוכר ושואל כנ"ל: אמנם לע"ד בנ"ד והן בנידן דידהו בשואל שהתנה שאם תמות ישלם הוא מפורש בש"ס דזה דין צאן ברזל דאמר ב"מ ס"ט ע"ב דתניא אע"פ שאמרו אין מקבלין צאן ברזל כו' אבל אמרו השם פרה לחבירו ואמר הרי פרתך עשוי עלי בל' דינר כו' לפי שלא עשאה דמים אלא לאחר מיתה. וכן בספינה אגרא ופגרא שנותן שכירות ושאם תשבר ישלם לו וא"א לומר דשם איירי בקנין בב"ד חשוב דהא א"א שיהי' קנין מעכשיו אם תשבר או תמות דא"כ הוי לי' מלוה למפרע ושוב הוי רבית כשנוטל השכר ואף אם יחזור השכר הא סבר רבא דרבית ע"מ להחזיר אסור ב"מ ס"ג וא"ל דמיירי בנכייתא וכמ"ש תוס' שם דא"כ מה תמה ר' ששת ארב דשתיק בהא דפרכוה ר"כ ור"א. אי אגרא לא פגרא הא משמע שלא בנכייתא כלל דהא אמר שתיהן ומנ"ל לר"ש לתמוה לא שמע לי' לרב כו' וע"כ דאין הקנין מעכשיו רק קודם שתמות וכדאמר ריש המפקיד שעה אחת סמוך לאבידה ושבורה קנאו. וא"כ קנין לא מהני דהדר סודרי' למרי' בחיוב דלאחר ל' כנ"ל ונידן דידן ממש כנ"ל ששם דמיהן ונותן שט"ח על שיווי הסחורה והשומא על אחר מיתה אם תמות או ישבר שתלקח הסחורה כנ"ל. וגם רבית אינו כיון שהשומא על אח"כ ולענין זולא ברשות הנותן קאי וכההוא דב"מ ס"ד אי תקפה ברשותך יוקרא וזולא ברשותי דפירשו התוס' גם במשך ע"ש אך י"ל מטעם מתנה ש"ח כשואל. אך בספינה ופרה הלא חיוב דממ"מ וחולקין השכר וגם כאן נוטלין שניהם השכר כשמוליך הסחורה ובאה בשלום למקום חפצו ששוה יותר וכטרשא דר"ח והא דהחמרים מעלים במקום היוקר כמקום הזול ע"ש דף ע"ג ולא נזכר קנין כלל: עוד נראה דבשואל שהתנה להתחייב בממ"מ דהא ודאי דממ"מ ראוי להתחייב יותר משאר אונס שלא מ"מ כמו שהקשה רמב"ן ותירץ משום פשיעה דבעלים הוא פטור ע"ש ומטעם זה השיג ש"ך על ת"ה ורמ"א בלסטים ששאל כלי זיין להלחם ונלקחו דכיון שלא פשע המשאיל חייב ע"ש בש"ך סי' ש"מ סק"ו ולע"ד דברי רמ"ה ות"ה נכוני' דאין טעמי' דרמב"ן משום פשיעה ממש רק כמ"ש הנ"י פ"ק דסנהדרין וכ' הפו' שם ובש"ך סי' כ"ה בהדיוטות גמורים שקבלו עלי' דדינם דין אף שטעו ופטורין לשלם דכיון שידע שיכולין לטעות ולא אתני וצוה אותו לדין ע"ש דפטורין דהוי כאומר קרע את כסותי דפטור וכן בטעה בד"מ שם דמבואר בעה"מ וש"פ דמשום פשיעותא דבע"ד דאיבעי לי' לגלוי' טענתיה ע"ש וכן במשאיל כיון שיודע שאפשר שתמות מחמת מלאכה וציוהו לעשות הוי לענין זה כאומר קרע כסותי כנ"ל רק דהוי אמרינן דמבעי לי' לשואל להתנות כיון דמחייב באונסין וע"ז אמר דפשיעותא דמשאיל דיודע יותר דמה שתוכל הבהמה לעשות מלאכה וממש כדין הש"ס בפועל ובעה"ב דבמה שיודע יותר בעה"ב שדה שלו איבעי' לי' לאתנוי' ע"ש ב"מ ע"ו וממילא בהשאילו להלחם שיודע שאפשר שינצח זה או זה וציוהו לכנוס לספק זה הוי כקרע את כסותי דלא גרע הספק מודאי וכמו בהדיוטות הנ"ל ושפיר פסקו דפטור וממילא בהתנה באמת שישלם ודאי דלא גרע משאר אונס ששואל חייב וכמו קרע כסותי ותשלם לי: עוד י"ל דהא פשט לשון הש"ס לאו לאוקמי בכילתא שאלה משמע דהא שאלה לעשות מלאכה וכיון שאינה ראוי לזה לא נעשה שואל כלל והוי כמוכר זרעוני גינה ולא צמחה וכמו המוכר בהמה לרדיא ונמצא נגחן כיון שאינה ראוי למלאכ' או שאר מום דמה חילוק בין קנין דשאלה או שאר קנינים וזה פשוט אך רמב"ן ז"ל קשיא לי' דהוי כטרפות דסרכא דשכיח דאיבעי לי' ללוקח להתנות ע"ש בר"ן חולין פא"ט ובש"ע ח"מ סי' רל"ב וע"ז תירץ כיון דפשיעותא דמשאיל שיודע עלי' דידי' רמי לאתנוי'. וממילא כל הפטור שאינו שואל ושוב מהני התנאי דהא מתנה ש"ח להיות כשואל ואין כאן חיוב נוסף כלל על שואל רק שגם שאינו שואל הרי הוא כשואל וחייב ממילא מתה מ"מ כנ"ל. ומיושב לי בזה קושיית תוס' אמתניתין דשואל משלם הכל והקשו הא מתה מ"מ פטור. ולמ"ש א"ש דמה דפטור משום שאינו שואל אבל כשהוא שואל חייב בכל ויש לכוין זה בתירוצ' ע"ש ב"מ צ"ד. עוד י"ל דהא לוקח לל' יום פטור ובעל בנכסי אשתו כמ"ש בש"ס וא"כ שואל דהתשמיש בגוף החפץ נותן לו במתנה כמבואר ברמב"ם ז"ל (פ"א משאלה) להדיא דהוי קנין פירות במתנה וא"כ א"א לחייבו בממ"מ דלענין זה הוא שלו וכל מה שחייבתו באונסין הוא בשביל שכל הנאה שלו ויש לו רשות לעשו' בזה מלאכה ואם תחייבו בממ"מ אין הנאה כלל דהוא ספק הפסד על המלאכה כנ"ל. וג"כ כנ"ל: ובאדם אחר המקבל האחריות יש להסתפק דהא בזרוק מנה לים ואתחייב לך מחלוקת הפוס' אי מחייב מדין ערב. ואף דכאן קונה זה הסחורה להשתכר בו שכירת