חדושי הרי"ם קפה

יהיה שואל או גזלן דהא יודע שתלוי בקיום התנאי וא"כ לגבי דידיה ודאי כיון שנאנס במה שלא יוכל לקיים התנאי ע"ז לא הי' דעתו להתחייב כלל. כהא דאם לא באתי כו' וכל אונסין דקי"ל יש אונס ואף שגם הנותן לא היה דעתו כו' מ"מ הוא לא יעשה שואל וגזלן משא"כ כשלא קיים התנאי בפשיעה שפיר נעשה גזלן. וא"ש החילוק בין פשיעה לאונס שם דלכאורה אינו מובן ע"ש וגם בגו"א הוי אונס על קיום התנאי וא"כ להנ"ל אם מתנה בפירוש גם על אונס י"ל דמודים להרא"ש ז"ל כשלא נתקיים התנאי חייב למפרע מטעם גזלן ושלא מדעת: גם י"ל דהם סוברים דלא מקיים חזרה בדמים. ולכך כיון שלא נתקיים התנאי באונס לא שייך דעשה עצמו גזלן למפרע. והרא"ש ז"ל כתב רק משום דגם בחזרת דמים מקיים התנאי וא"כ אף שנאנס מ"מ עדיין בידו לקיים התנאי ולשלם וא"כ במה שאינו מקיים התנאי במזיד עושה עצמו גזלן למפרע ושולח יד ובש"ע לא הביאו דעת הרא"ש כלל ע"ש הי' רמ"א וסתם כהרשב"ם ולא חילק כלום בין נשתמש או לא ואין להאריך: והנה מ"ש בנתיבות דהוי תנאי אם יאבד לא יהיה שואל יש לדחות דאם היה אומר בפירוש אני משאילך על תנאי שאם מתה מחמת מלאכה תשלם היה שייך כנ"ל. וג"כ דעת תוס' והרבה פוסקים היה צריך כל דיני תנאי לכפול וכדין אף במעכשיו דאל"ה תנאו בטל ומעשה קיים שקנאו לשאלה אף דאינו משלם אח"כ כיון שמצד קבלת חיובו לא מהני רק בתורת תנאי המבטל המעשה דל"ד למתנה על מנת להחזיר דהוי אומדנא שא"ר ליתן שלו במתנה משא"כ לענין שיהיה שואל דאדרבה כל שואל פטור ממ"מ ובש"ע ב' דעות במעכשיו אי צריך דיני תנאי. ובפרט בגווני דאיירי ביה שזה משאיל ומפרש שיתחייב השואל בממ"מ ולא אמר כלל שע"ת זה משאילו י"ל דלא הוי תנאי כלל דאין כאן אומדנא דמוכח שתלה זה בזה כלל. וכהאי דפ"ב דביצה ד'. מאה זוזי ולינסוב ברתי כו' אי בעי נסיב כנ"ל. וכמו זכי בשדה כו' וכתבו השטר כו' (ב"ב ק"נ ע"ב) ואף דהלוקח יכול לחזור כשאין כותבין היינו משו' דלגבי דידי' אומדנא דמוכח משא"כ במה שאינו אומדנא ברורה והא בכל מקח טעות פ' רמ"א סי' רמ"ב דהמעות הוי הלוואה ולא פקדון ובש"ס ב"מ ע"ב בעובדא דפרדיסא כו' מלוה הוי כו'. והא דכמו דהי' בטעות מה שנתן בתורת מקח דבטל. והוי כהתנה שנותן המעות רק שיהי' המקח קיים א"כ יהי' פקדון וע"כ דניהו דזה ודאי שלא נתן שיהיה המעות שלו רק כשיהי' המקח קיים אבל ע"ז אין הוכחה שלא רצה שיוכל להוציא ושיהיה מלוה וכן באסמכתא שהלוה ואמר אם א"א נותן לי מכאן ועד ג' שנים השדה שלי כו' למ"ד אסמכתא לא קניא ומ"מ הוי הלוואה ולא אמרינן כיון שלא נתנו לו רק כשיהיה התנאי שלו בשדה קיים ממילא בטלה ההלוואה והוי פקדון כשהדין דהוי אסמכתא דא"כ אמאי אמר התם דלכך הדרי פרי שהניחו לאכול אף דמחילה בטעות מהני משום דהוי רבית קצוצה לפרש"י ע"ש והא כיון דבטל תנאי שלו דהוי אסמכתא ואינו הלואה רק פקדון ומחייב להחזיר אותן מעות עצמן כשהן בעין דלא הי' לו רשות כלל להוציאן מיד. וא"כ לא הוי רבית כלל מה"ת ושוב מחילת הפירות שהניחו לאכול אח"כ הוי כמו שאר מחילה בטעות דמהני ומוכח דלא חשיב תנאי לענין שלא יהי' מלוה אף שאמר בשעת הלואה אם א"א נותן לי כו' ובטל זה משום אסמכתא כנ"ל. אך יש לדחות דעכשיו דקיימינן דמחילה בטעות הוי מחילה שוב לענין ההלואה ג"כ מהני והי' מלוה שהרי הניחו. ואף שהי' סובר דתנאי קיים משא"כ לדידן דקיי"ל דמחילה בטעות לא מהני י"ל דגם על ההלואה בטעות לא מהני. עוד יש לדחות גם הנ"ל. מהא דמקח טעות דשפיר ליכא אומדנא בכל הנך שיהיה פקדון דאם אנס קודם שנשתמש בו דיהי' פטור. ולכך אף כשנוח הרשות מ"מ כאן י"ל דמודים דבטל השאלה מיד כיון שתלה למקח אינו הוכחה שאינו רוצה שיהי' מלוה אף אם אין המקח קיים כי במלוה חייב באחריות משא"כ בפקדון. כ"ז שלא נשתמש פטור באונסין משא"כ בתנאי הנ"ל שישלם בממ"מ שפיר הוי אומדנא שלא יהי' שואל דממ"נ אם יאנוס קודם שנשתמש שפיר יהא שואל כיון שלא נתבטל התנאי ויתחייב ואם תמות מ"מ טוב לו יותר שלא יהיה שואל ויהיה פקדון ושולח יד וחייב וטוב לו יותר שיהי' תלוי תנאי השאלה בחיוב דממ"מ כנ"ל. ובזה מיושב מה דקשה בדברי הרא"ש ז"ל במתנה ע' להחזיר דמחייב מתה מ"מ משום דנתבטל המתנה והוי שולח יד ע"ש והא חזינן בכל מקח טעות דהוי הלואה משום דיהיב לי' ע"מ להוציאן וכמ"ש רי"ף ורא"ש פ' המפקיד דלא גרע ממעות מותרין בשולחני כיון שיודע שישתמש בהן ע"ש וא"כ במתנה עמ"ל ניהו דהמתנה ע"ח מ"מ הרשות להשתמש מנ"ל שהוא על תנאי הא לא גרע כשלא נתקיים התנאי ממקח טעות מיד וגם במעמ"ל דעתו כשלא יקיים התנאי עכ"פ יהי' לו רשות להשתמש בהן דהא יודע שישתמש בשעת המתנה והוי כמו מקח טעות דיהיב להכי דא"ל כשהוא על תנאי באמת אין לו רשות מיד להשתמש מחשש שמא יאנס ויתבטל התנאי והוי שליחות יד ז"א דלמאי דמסיק בש"ס סוכה כ"ד גם לרבנן דר"מ לא חיישינן לשמא יבקע הנוד או שמא ימות ע"ש וקשה כנ"ל דיהי' לו דין שואל ברשות גם שלא נתקיים תנאו ויפטור בממ"מ: ולמ"ש מיושב דדוקא מקח טעות אין הנתינה רשות ע"ח דניחא ליה יותר שיהיה ברשותו לענין אחריות אונס קודם שנשתמש. משא"כ במתנה עמ"ל דאף אם יהיה השאלה ג"כ ע"ח דכשלא יחזיר יתבטל הרשות אעפ"כ יהיה חייב באונסין כנראה מהרא"ש דנקיט זה לב' טעמים וכמש"ל דהוי כלוקח כלים כו' דבידו לקנות. ושוב טוב לו יותר מה שיתבטל הרשות ויהי' חייב בממ"מ. ואעפ"כ יתחייב באונסין קודם מלאכה. ולהנ"ל י"ל דלהחולקין בחיוב אונסין שוב ממילא גם מתה מ"מ ממילא פטור דהוי כמו במקח טעות דלא בטל הרשות כנ"ל. אך בהא דאם אני חוזר בי אמחול לך דכ' רמב"ם וש"ע סי' ר"ז דנגד המוחל לא הוי אסמכתא אף דנגד הכופל הוי אסמכתא כו' ואעפ"כ לא אמרינן דבטל נגד זה ממילא שלא רצה למחול רק כשיהיה מועיל תנאי של זה לכפול ג"כ ותוס' סוברים באמת כן פ' א"נ ס"ו ע"ש: עוד נראה דהא ודאי בשוכר שהשכירו ע"מ שיהיה כשואל להתחייב באונסין דהתנאי לחייב דמהני דמתנה ש"ח כו' ודאי דנעשה כשאר חוב ואף דאינו משלם אח"כ כשנאנס מ"מ לא נתבטל ההשכרה למפרע דאין התנאי על מעשה התשלומין רק על החיוב שמשכירו באופן שיהי' עליו חיוב והא יש עליו חיוב ומה שאינו משלם הוי כמו שאר חוב. וא"כ בשואל שהתנה שיתחייב בממ"מ ודאי ג"כ כנ"ל אם הי' החיוב מועיל נגמר מיד השאלה אף שלא ישלם אח"כ כיון שתלה בחיוב ולא במעשה התשלומין רק דנימא כיון שאינו מועיל קבלת חיובו של זה מיד בטל השאלה דלא השאילו רק שיהיה חיוב דמתה מ"מ ע"ז וכיון שאין עליו חיוב הוי שלא ברשות ואפשר דזה עדיף דגם החולקין על הרא"ש דלא בטל למפרע שתלה בחיוב ואין עליו חיוב. ודמי להא דע"מ שאין לך עלי שאר כסות אם הי' תנאי קיים ע"ש בתוס' פ' אע"פ דאי כפלי' היה המעשה בטל רק משום דהוי א"א לקיימו. משא"כ כאן דאפשר בקנין ועוד דכאן כשמועיל התנאי שפיר יתקיים שיהי' עליו חיוב דממ"מ מטעם גזלן ושואל של"מ. אך אמנם להפוסקים דבגזילה וש"י לא איתרבי שוגג ע"ש בש"ס פ' מרובה בהא דנתנו לבכורות בנו וכשהי' סבור שהוא שלו לא חשוב גזלן. וכן מבואר להדיא בש"ס כתובות פ"ג כסבורין של אביהן טבחוהו ואכלוהו כו'. דמשלמין בזול ולא מחייבין להו מטעם גזלן כמו ששוה