חדושי הרי"ם קפג

חייב באחריות כו' ונעשית מלוה כו'. וא"כ כל מה שנפטר אותו כאן הוא רק מחמת נתינת הרשות להוליכו לשם. והוא לא נתן לו רשות כלל להוליכו על אחריות הפסד שלו רק על אחריותו ולא גרע מה שפירש שישלם לו כשיאנוס כשיוליכה למקום פלוני מאם לא הי' מפרש כלל שהי' חייב משום שאין המפקיד רוצה שיהי' ממונו בספק הפסד והי' חייב כשנפסד עי"ז באונס וא"כ איך נפטור אותו במה שפירש שאינו רוצה שיניחנה בס' הפסד שלו רק על אחריותו. והוי כאומר קרע כסותי ותשלם לי דחייב. אך עדיין יש להסתפק דבמזיק שייך שפיר כנ"ל דחייב מצד עצמו כ"ז שאין זה פוטרו אבל בנ"ד ודינא דרמב"ם וש"ע הנ"ל נראה דאין זה חשיב מזיק כמ"ש תוס' בכמה דוכתי וסוף האומנין ופ' המניח דחפץ של חבירו שהניח במקום שא"י ליפול ברוח שאינו מצוי' או נתקל. וכן כל מי שעוסק בדבר של חבירו ולא נתכוין להזיק דמטעם אדם המזיק אינו חייב ע"ש ובש"ס פ' הכונס דכופף קומתו כו' בפני דליקה שיכולה לבא ברוח שא"מ דפטור מד"א וע"ש בתוס' שאין חילוק בין הביא חפץ למקום שיוכל לבא ההיזק ע"ש דכיון דלא ברי היזקא אז פטור וכן בטבח אומן דלא חייב משום מזיק ע"ש ונ"ד ודאי דחשיב כיכול ליזוק ברוח שא"מ דהא רוב פעמים באים בשלום. וכן בדין הרמב"ם וגאונים הנ"ל וע"כ לחייבו רק מטעם פשיעה דשומר וזה בשינה אבל בעושה בדעת דמזיק לא הוי ופשיעה אין כאן ושוב אפשר דלא מהני תנאי לחייבו בלא קנין דכיון שנותנו ע"ד ולא שייך שלא הי' לו לעשות כן: שוב עיינתי בנתיבות שכ' ג"כ לדחות דברי הקצה"ח בשואל שהתנה להתחייב במתה מחמת מלאכה כעין מ"ש וכ' כיון דאדם אחר הי' חייב מטעם מזיק והוי כאלו התנה שאם יאבד מחמת מלאכה לא יהי' שואל וחייב מטעם מזיק ע"ש ולדבריו יש להסתפק בנאבד מחמת מלאכה באופן שכ' בת"ה שכ' רמ"א סי' ש"ז בלקחו לסטים בדרך דודאי לא חשיב מזיק מה שהלך בדרך ונחייבו רק מטעם שואל ופטור. וכן מתה מחמת מלאכה ממש ג"כ נראה דלא מחויב מטעם מזיק כיון שעשה מלאכה כדרך ב"א לעשות לא מבעי' לי' לאסוקי דעתי' שתמות כדאמר בש"ס במעביר חביות ונתקל ובתוס' שם ופ' המניח כנ"ל דלא חשיב מזיק דהוי אונס כשעוסק במלאכה הראוי' ונאבד עי"ז: אמנם דברי הרמב"ם פ"ה מה' שותפין וש"ע סי' קע"ו דכ' להדיא במשנה ופירש לים כו' דחייב בפחת שבא מחמת השינוי וא"א לומר מטעם פשיעה דהא בבעלים הוא. וכן תמה במל"מ ומסיק דחייב מטעם מזיק ובש"ך סי' קע"ו ס"ק מ"ו כ' ג"כ חד תירוצא דאפשר דמכר באשראי הוא כמזיק בידים. ובאמת הדבר תמוה לומר בפי' בספינה כדרך כל העולם דיהי' חשיב מזיק בידים. וצ"ל דדוקא בגרמי מחלקין בין ברי היזיקא בשעת מעשה או לא אבל מזיק בידים היינו שעשה מעשה בגוף החפץ אף שלא הי' ראוי ליזוק אז מ"מ כשנפסיד אח"כ עי"ז חייב ודוחק. ועיין ברמב"ם ז"ל פ"א משכירות גבי גרוע גרעי' לשמירתו דמחייבי אף בבעלים ע"ש שכ' הה"מ ג"כ דחשיב מזיק והניח בצ"ע. ומדברי תוס' נראה בכמה דוכתי דכיון דלא הי' עומד אז להפסד לא חשיב מזיק. אמנם מ"מ נראה דגם תוס' סברי דחייב כה"ג דכיון שעושה שלא ברשות חייב מטעם גזלן ולע"ד גם בדברי הרמב"ם ז"ל הטעם כן דמבואר בש"ס ופוס' בשליח ושותף ששינה דפחתתו לו ומחויב לתקן העיוות והריוח למשלח או לשותפות. וכן מבואר במרדכי ונ"י פ' הגוזל דרשאי להתנות שלא יעסוק רק בדבר הזה ואם ישנה יהי' ההפסד עליו לבדו וזה מותר לו לשנות דלא חשיב גזלן במה ששינה דהא עדיין שלוחו דהותירו לאמצע ע"ש וכן פסק בש"ע יו"ד סי' קע"ז. ולכאורה הם ב' הפכים כיון דמותר לו לשנות וע"כ דגם בזה הוי שלוחו ואיך ההפסד עליו משום דאינו שלוחו וע"כ הטעם מ"ש רש"י ז"ל ק"ב ע"ב לסחורה בכל מדי דאיכא רוחא ניחא לי' וכי הותירו לאו שינוי הוא אך הא צריכין לדון על שעת השינוי שהי' אז ספק ריוח והפסד אי בסתמא לא ניחא לי' ממילא הוי גזלן והריוח לו וכמו בכל מידי דלאו זכות בשעת מעשה דלא מהני מה שרוצה אח"כ ואף שנולד אח"כ שעשה מעשה זכות ואם ניחא לי' אז למה ההפסד שלו לבדו. אמנם נראה דהא מבואר בש"ס ב"ק דף צ"ז התוקף ספינתו של חבירו כו' רצה פחתה נוטל כו' ובש"ע סי' שס"ג ומבואר בש"ס שם דאף דקיימא לאגרא ונחת בתורת אגרא מ"מ חייב הפחת שמחמת מלאכה כיון ששכרו שלא מדעתו ובש"ע סי' ש"ט בשם ת"ה דשוכר שלא מדעתו הוי גזלן ובקיימא לאגרא לא הוי גזלן להתחייב בשאר אונסין אבל ודאי דחייב מתה מחמת מלאכה וכן מבואר בש"ס פרק האומנין השוכר חמור להוליכו בהר ושינה דחייב בכל האונסים שבאו מחמת השינוי: ונראה דהטעם דאף דקיימי לאגרא מ"מ לא דמי לקייצי דמי' במכר דשם אין המוכר נכנס בס' הפסד משא"כ משכיר דנכנס בס' הפסד שמחמת מלאכה ודאי דאין זה יכול לשכור שלא מדעתו ולהכניסו לס' הפסד. וזה הטעם בשואל שלא מדעת ג"כ דהוי גזלן. אך אם זה מקבל עליו החיוב ההפסד שמחמת מלאכ' שיהי' חייב לשלם לו כיון שאין לזה שוב ס' הפסד ואין כאן קפידא אין זה גזלן. וא"כ גם בלא קבלה שוב מחייבין אותו בכל הפסד שמחמת מלאכה כיון דאם לא ישלם ולא יהי' חיוב עליו שוב הוי גזלן וממילא חייב בכל האונסין וא"א לפטרו. ושוב כיון שמחויב די בחיוב ההפסד שע"י מלאכה דכיון שמשלם ויש חיוב עליו שוב אינו גזלן דליכא קפידא כיון דקיימא לאגרא ואינו בס' הפסד כלל ושוב פטור על שאר אונסים שאינם מחמת מלאכה: וזה הטעם ג"כ בהא דהשוכר חמור כו' בבקעה כו' הוחמה חייב כו' ב"מ ע"ח ושאר אונסין פטור כיון דלא קיי"ל ומעביר ע"ד של בע"ה לא חשיב גזלן במאי דליכא קפידא ואעפ"כ שוכר ושואל של"מ הוי גזלן וכיון דבהשכירו סתם רשאי להוליכם בהר ובקעה דסתמא אין מקפידין רק דחזינן שהקפיד זה שלא רצה להשכירו על הולכת הר וא"כ אין הוכחה רק שלא רצה ליכנוס להספק הפסד של מלאכת הר דאם הי' משכירו להר הרי זה פטור בהפסד דמחמת מלאכה וזה לא רצה אבל עכשיו דשינה זה ואם לא הי' מחויב בהפסד דמלאכת הר הי' שוכר שלא מדעת וגזלן וממילא חייב ושוב די בחיוב זה בהפסד דמחמת מלאכה דאין זה מקפיד ולא הוי גזלן כיון דקיימא לאגרא וממילא אינו חייב בשאר אונסין שאינם מחמת מלאכה כנ"ל דהא אין המשכיר נכנס בס' הפסד כלל דמחמת מלאכת הר כיון שיתחייב השוכר כנ"ל. וזה ג"כ הטעם בשליח שהתנה שלא ישנה ואם ישנה ההפסד עליו לבדו היינו דאינו רוצה ליכנוס לס' הפסד וממילא אם לא יהי' חיוב ההפסד על השליח יהי' גזלן וממילא כשחייב על ההפסד שוב אינו גזלן דכשאינו ספק הפסד למשלח מרוצה ושפיר הוי שלוחו דהותירו לו. ודומה למ"ש הרא"ש פ' לולב הגזול במתנה ע"מ להחזיר ומתה מחמת מלאכה דחייב כיון דלא החזירו המתנה בטלה וניהו דשואל לא הוי מיהו נפקד ושולח יד הוי גזלן ואע"פ שברשות ירד הוא ביטל אותו רשות ועושה עצמו גזלן למפרע ע"ש וא"כ כשנתן רשות לשותף או לשליח לשנות ע"ת זה שיהי' ההפסד עליו אם יאנוס ממילא מחויב לשלם דאף דשאר תנאי אין כופין לקיימו מ"מ בזה אם אינו משלם בטל רשות והוי גזלן למפרע וממילא חייב דגזלן חייב בכל האונסין וכיון שמחייבין אותו ומשלם שוב אינו גזלן דהוי ברשות כמו התם: וזה ג"כ טעם של רמב"ם ז"ל בשותף ששינה ופירש לים. דהפסד שמחמת זה עליו לבדו וריוח לאמצע אף אף