חדושי הרי"ם קפא

הכריע כלל ובש"ע מסתים לי' סתומי' ואם הי ברירא לה כדעת הרא"ש הי' להם לבאר שאין חילוק בין פחות מט' ובין קרקע. אמנם נראה לע"ד דאין לעשות מעשם כלל וכלל נגד סתימת הש"ע ורמ"א והסמ"ע והש"ך לא העירו כלל להוציא מהלוקח כמוחזק עתה נגד דעתם הרחבה מדעתינו בפרט דדעת תוס' ב"ב ל"ב לחד תירוצא דהיכא דקיימא ארעא תיקום דבס' דדינא לא מפקינן ממוחזק לאוקמי בחזקת מ"ק ולא דמי לתרי ותרי בהא דבר שטיא. דכל שאין הדין ברור לנו אין לעשות מעשה: ועוד מצאתי לרשב"א בת' ח"ב סי' מ"ט שסבר ג"כ כהרא"ש דמהני בסמכו ג"כ למכור קרקע. שוב ראיתי שגם המשנה למלך פ' י"א מה' נחלות הביא רשב"א הנ"ל אולם מה שסיים שגם הרמב"ן כתב כן אינו רק בת' המיוחסת שהן דברי רשב"א הנ"ל אעפ"כ בקטן פחות מפעוטות לענ"ד צ"ע: כיון דר' ירוחם סובר ג"כ כהרמ"ה ונראה שסובר כן גם בדעת הרא"ש. דסבר דאין ראייתו ראי' כלל ע"ז דניהו דמוכח ממאי דתורם דחכמים תיקנו שיהי' דין כאפטרופוס היינו בסמכו היכא שיש להם דיעה. ונראה דהטור דלא ס"ל הכי היינו משום דהרא"ש לטעמי' דפ' בתשובה דאף נשתדל מעצמו בנכסי היתומים נעשה אפטרופוס וממילא אינו מחמת סמיכתם כלל ואין חילוק בין קטן כו'. אבל כפי משמעות דברי רש"י ור"ן ושאר פוס' דסמכו דוקא שבאו אצלו לעשות על פיו כמ"ש רש"י ז"ל או להשתדל בנכסיהם כמ"ש הר"ן וכן משמעות הש"ע. א"כ ודאי אין סברא דקטן לגמרי יהי' מועיל סמיכתו. דהא כל שאינו צרור וזרקו כו' כשוטה חשבינן לי' בש"ס גיטין דף ס"ד: והנה גם אם נפסוק כמשמעות הש"ע דמהני מכירתו גם בקרקע. מ"מ עדיין כיון שאינו ידוע אם להאכיל או להניח י"ל דארעא בחזקת יתמי עד שיברר שמכר להאכיל ובזה נסתפק מהרי"ן לב סי' ע"ח כלל י"ג והביא ראיה דמוקמינן לאפטרופוס בחזקת נאמן שמכר כדין מדברי הר"י ברצולוני הובא בטור סי' קמ"ט אם יש חזקה בנכסי יתומים כשיש אפטרופוס מדלא מיחה ומסיק כיון דאי מפסיד מסלקינן לי' וכיון שלא מיחה הרי הפסיד עיין שם. ומוכח דאל"ה מהני מה שקנה מהאפטרופוס אף שאין לו ראיה היך מכר אם להאכיל כו' ואעפ"כ לא רצה מהרי"ן לב לסמוך למעשה על ראי' הנ"ל ע"ש ולכאורה הי' נראה דאין ראי' משם ואדרבה מוכח להיפוך דהא טעמו כיון דאי מפסיד כו' וע"כ הפירוש דיתומים טוענים שלא קנה כלל מהאפטרופוס ואף שלא מיחה באמת עשה שלא כדין וראוי לסלקו. ומאי טענה זו ניהו דאי ידעינן דמפסיד מסלקינן לי' מ"מ כיון שבזה עצמו אנו מסופקין מוקמינן לי' בחזקת נאמן שודאי אינו פושע ומפסיד ואם לא קנה ממנו הי' מוחה ומסתמא קנאו. וע"כ דכיון דארעא בחזקת יתמי רק חזקה ראי' מדלא מיחה וכאן י"ל דמפסיד ופשע לא מהני חזקת נאמנות שלו להוציא מחזקת מ"ק והא דהוצרך לטעם הנ"ל ולא אמר משום דלמא מכר להניח ולא מהני. היינו משום דלאיכא מ"ד דלא אמרינן טעם הנ"ל ומהני החזקה מדלא מיחה האפטרופוס ולא חיישינן דעשה שלא כדין ומהני חזקת נאמנות נגד חזקת מ"ק א"כ שוב גם ס' זה לא הי' ספק שמא מכר להניח דמסתמא לא עשה שלא כדין כנ"ל אבל לדעתו דחיישינן שעשה שלא כדין ולא מיחה י"ל שפיר דחיישינן ג"כ שמכר להניח: אמנם הא עכ"פ מדיעה א' מוכח כן דסוברים דמהני החזקה ביש אפטרופוס וע"כ דלא חיישינן שמא מכר להניח וב' הדיעות הובאו בש"ע. וגם מדיעה ב' שהן דברי ר"י ברצולוני הנ"ל נראה ג"כ ראיית מהרי"ן לב נכונה כיון דדייק משום דאי לא מיחה מפסיד ובמפסיד מסלקינן לי'. ולמה לי' הך לישנא הי' לו לומר בפשיטות דחיישינן שעשה שלא כדין אלא ע"כ דבעודו אפטרופוס לא חיישינן שעשה שלא כדין רק סברתו הוא כיון דכל ענין החזקה תלוי במדלא מיחה כמבואר בש"ס ותוספות בכמה דוכתי. ובנ"י ריש פ' חזקת דהי' תקנת חכמים משום דטפי מג' לא מזדהר בשטרי' תיקנו שאם לא ימחה יפסיד וכ"כ הרמב"ם פי"א מה"ט הואיל ולא מחית אתה הפסדת על עצמך ע"ש וא"כ גבי שלו שייך כנ"ל משא"כ באפטרופוס דאי באמת לא מכר לא שייך שיפסידו היתומים מחמת התקנה דאיהו דאפסיד אנפשי' דהא א"כ אינו אפטרופוס כלל דמסלקינן לי' ואין מעשיו קיימים במה שלא מיחה שיפסידו ע"י זה וממילא אין כאן תורת חזקה כלל ואין צורך למחות ואין כאן ראי' כלל. והכי דייק לשון הר"י ברצולוני שפיר וממילא מוכח שפיר דלא חיישינן שמכר להניח שלא כדין כנ"ל: והנה כרמב"ם ה"ש וש"ע סי' קפ"ה סי' ה' כשמשלח טוען בק' אמרתי לך למוכרו והשליח טוען בנ' וכן מכרתי כו' אם ידע הלוקח שחפץ זה של ראובן יחזיר החפץ לבעלים כו' ע"ש. דכיון שידע הלוקח בשעה שקנה שזה רק שליח צריך לברר שהי' שליח על מכיר' זו ואל"ה מוקמינן החפץ בחזקת מ"ק. ולכאורה אפטרופוס דג"כ רק שליח וכיון שיש ספק אי חכר להניח דע"ז אינו שליח כלל והלוקח ידע שזה רק אפטרופוס. א"כ צריך לברר שהמכיר' הי' באופן שהי' שליח דהיינו להאכיל ואל"ה בחזקת מ"ק קיימא. דגם שם שייך החזקה שלא עשה שלא כדין ואעפ"כ לא מהני. ואף דבסי' קפ"ב פסק המע"ה כבר חולק סמ"ע ס"ק ח' וש"ך ס"ק ד' וב' החילוקים לא שייך כאן מ"ש. ודוחק לחלק דדוקא התם שטוען המשלח ברי דהא טענינן ליתמי וחשיב כטענת ברי כמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות. ודוחק לומר דהוי מלתא דלא שכיח דלא טענינן. דלא מצינו זה. ולכמה פוסקים טענינן מלתא דלא שכיח: ואפשר לומר דהא קשה התם בשליח נהי דמטעם חזקה שליח עושה שליחותו אין לחשוב לודאי שעשה כמו שצוה משלח. דז"א דקי"ל דוקא בדרבנן סמכינן אחזקת שליח עושה שליחותו ולא בדאו' כמבואר בש"ס עירובין ל"א. אך למה לא יועיל מטעם שליש דהא הימני' ונתן לו החפץ למכרו אך הא מבואר סי' נ"ו דדוקא כשאין השליש נוגע דשייך בי' חזקה אין אדם חוטא ולא לו וא"כ בסרסור שם סי' קפ"ה דנוטל שכר כשיגמר המקח הוי נוגע במה שאומר שציוה בנ' ולא מהני מטעם שליש. וא"כ באפטרופוס דאמר בש"ס כתובות סוף פ'. מציאות האשה דדמי לשליש. י"ל שפיר דנאמן כיון דהימנוהו או אבי יתומים או הב"ד. ואינו נוגע. וא"כ ביתומים שסמכו שנשתדל בעצמו. שכ' הריטב"א דאין מוסרין לו יותר ממה שכבר יש תחת ידו הובא במהרי"ט סי' ל"ז. וא"כ לענין זה שיהי' לו דין שליש מטעם הימני'. שמצד עצמו אין לו זה י"ל דאף שעשאוהו חכמים כאפטרופוס מ"מ כח זה שהוא תוספת על מה שיש לו שפיר אין נותנין לו וממילא צריך בירור שמכר להאכיל. ובפרט בנידן דידן שידוע שהי' נוגע במכירה זו לטובת עצמו נראה דלא מהני החזקה שלא עשה שלא כדין. ובפרט לענין מכירה להניח דאיכא למטעי ולאו כ"ע דינא גמירי ועוד דנראה דהלוקח מודה שהמכירה היתה כדי לעשות שידוך עם הקטן. וזה לא מהני דאין זה להאכיל מי בקש מידו. כשיגדל יעשה שידוך. ועוד דהא ב' יתומים לא הי' סמוכים אצלו ומה שנשתדל לחוד לרוב הפוסקים לא מיקרי סמכו. וא"כ הא חזינן דעשה שלא כדין ולא שייך החזק' ועוד כיון שבטל המכירה על חלקם בטל לגמרי להרבה פוסקים כיון שהוא בשטר א'. ומחמת הפטורים שנתנו היתומים לאפטרופוס ג"כ נראה דאינו שייך על הבית. דגם בשותפים כשמחל לא' אף להפוס' דהוי מחילה גם להב' היינו משום דתלי זה בזה שאם לא יהי' המחילה רק על חלקו ויהי' חייב מחצה שותף הב' גם הוא יהי' חייב וממילא המחילה על הכל. משא"כ אף שמחל להאפטרופוס התביעות מחיובים שיש עליו היינו אם הי' פשיעה דלא מצי למיהדר וכה"ג. אבל מכירת הבית אם אינו מכירה עדיין שלהם הוא ומה ענין זה למה שמחלו ופטרוהו. הא אין זה תביעה עליו רק שהבית שלהם.. לזאת נרא' לע"ד שהבית בחזקת יתמי קאי. ויתר הדברים אין לי