חדושי הרי"ם קלז

ונראה טעם הרא"ש ז"ל דכיון שמשאילו הטבעת לקדש בו כו' ואי אפשר לקיים הדיבור כמו שהוא דהא א"א לקדש בו כשהוא שאול ולמה משאילו. ולכך מפרשין שמשאילו וגם נותן לו רשות שכשירצה יוכל לקדש בו והיינו דמקנה לו שיהי' אז נעשה שלו בשעה שירצה לקדש בו ועד אותה שעה יהי' באמת רק בתורת שאלה לענין אונסין ושאר דברים רק ברגע קודם הקדושין יהי' נעשה שלו שיוכל לקדש בו. ואם סגי במתנה ע"מ להחזיר יהיה נעשה שלו במעמ"ל ואם צריך מתנה גמורה יהיה במתנה גמורה. וכמו דאמר במפקיד נעשה כאומר לכשתגנב ותרצה כו' יהי' סמוך לגניבותה קנוי' לך כיון שרוצה להקנות לו הכפל אמרינן כוונתו בפקדון שעד אותו שעה יהיה פקדון ורגע סמוך לגניבה יהי' קנוי לו כדי שיהי' הכפל שלו ע"ש ב"מ ל"ד. וכן כאן כיון שא"א לקיים דיבורו בענין אחר דא"א לקדש כנ"ל. ומשאילו עד אותו שעה ואז יהי' נעשה שלו לגמרי ושפיר מתקיים כל דיבורו שלכך נותנו לו בשאלה כדי שיהיה בידו ואם ירצה יוכל לקדש בו שיהיה שלו אז כנ"ל ואינו סותר כלל לדיבורו. או דאף שאינו מקנה לו כלל מהני דכיון שנותן לו רשות לקדש בזה וליתנו לאשה בתורת קדושין וא"כ כיון דקי"ל הילך מנה והתקדשי לפלוני מקודשת מדין עבד כנעני. קדושין ז'. וא"כ אם עושה שליח ונותן לו חפץ שלו לומר לאשה הילך חפץ זה והתקדשי לפלוני מהני ג"כ דשלוחו כמותו. וא"כ אם נותן למקדש עצמו להקנות לאשה חפץ שלו שתתקדש לאותו פלוני מהני ג"כ כאלו אף בעצמו להאשה הילך והתקדשי לפלוני וא"כ שפיר מהני אף שאינו מקנה כלל להמקדש רק שאומר לו להקנות להאשה. ולכך כאן אף שמשאילו בתורת שאלה מ"מ כיון שנותן לו רשות לקדשה בו אומר לו תן לה חפץ שלי כדי שתתקדש לך וכעושהו שליח לומר לה הילך מנה והתקדשי לזה דשפיר מהני כנ"ל ואין זה סותר כלל לדיבור של שאלה. ומקנה לו איך שיהיה הדין. וא"ל להיפוך שמא טועה וסובר שיכולין לקדש בשאלה לחוד ולא ליתן לגמרי דז"א מהיכי תיתי לתלות בטעות ולבטל דיבורו אדרבה מקיימין דיבורו כנ"ל. ואנו דנין בכל מקום ע"פ דיבורו לפי הדין ועיין בר"ן ז"ל ריש המגרש לענין ע"מ שתנשאי כו' דבאותו שעה חייב כיון שא"א בענין אחר מפרשינן כמו דשייך לפי הדין. ואף אם הוא לא ידע מ"מ כיון שהדיבור מורה כן לפי הדין הוי דברים שבלב. ולכך שפיר מהני כאן כנ"ל. וע"ז שפיר מביא הרא"ש ז"ל ראיות הנ"ל מגזל דידה ואתרוג וחלוק דאמרינן שהשאילו ונתן לו רשות ונעשה אז שלו לזה שיוכל לקרוע וכן באתרוג דנין בדיבורו לפי הדין שיוכל לצאת בו וכן כאן דנין דיבורו שיוכל לקדש ע"פ הדין כנ"ל. אבל אם הי' צריכין לפרש דברי הסותר לדיבורו ודאי מודה הרא"ש ז"ל דלא אמרינן אלו היה יודע הדין כו' בשביל זה נימא מה דסותר זה לא אמרינן כלל דהא לא קי"ל כר"מ דאין אדם מוציא דבריו לבטלה גבי ערך כלי עלי בערכין וכמה דוכתי וגבי יקדשו ידיך לעושיהן ע"ש בתוס' ריש המדיר דכשצריכין לשנות מכמה שאמר לא אמרי' ע"ש. וכן בש"ס פ' המדיר ע"ד במלוה ופחות מש"פ ובעיל כו' בהנך טעי מבואר דכיון שטועה לא מהני ואף דאם היה יודע הי' בועל לקדושין ע"ש וכן מקדש במלוה אינה מקודשת ולא אמרינן דכוונתו על הנאת מחילת מלוה כנ"ל דכיון שסותר ואינו כמו שאמר שפיר לא מהני רק כאן מפרשינן לקיים דיבורו כנ"ל. ומיושב בזה כל הקושיות דלעיל לא ידעה לאקנויי דשם אם אמרינן דלא ידעה שפיר לא היה מהני דלא הי' מוכיח דיבורה כלל שיהי' ע"פ הדין משא"כ עכשיו דידעה לאקנויי. וכן מקדש ע"מ להחזיר וקני ע"מ להקנות כו' כיון שמפרש להיפוך לא מהני מה שאם הי' יודע כנ"ל: אך א"כ קשה מ"ש הרא"ש ז"ל דלא כ"ע דיני גמירי וסבורין דמהני שאלה כו' ע"ש ולמ"ש אין צורך כלל לזה ואדרבה מגרע גרע. ואנו מקיימין דיבורו באמת כל' הדין. וי"ל בדוחק. וצ"ע ואין להאריך יותר: ועתה נבא לנידן דידן. דלכאורה כמו דמבואר בש"ע ח"מ סי' רצ"א בשומר שמסר לשומר בפני המפקיד ולא מיחה דהוי כנתן לו רשות כו' וכן כאן כיון שקידשה בפני המשאיל ונתן לה הטבעת לקדושין דהיינו בתורת מתנה והמשאיל לא מיחה הוי כנתן לו רשות ליתנו לה ואפשר עדיף מדין הרא"ש ז"ל דכאן לא אמר אח"כ לשון שאלה וי"ל כיון דראה שנותן שלו להאשה במתנה לקדושין ושתק נתרצה והקנה לו כנ"ל וניהו דמצד א' גרע מדין הרא"ש ז"ל דלא שייך האומדנא הנ"ל כיון שלא פירש שמשאילו לקדושין. מ"מ מחמת השתיקה נימא כנ"ל דהא אמר בש"ס ב"ב קל"ב במחלק לפני' והיא שותקת דהוי מחילה כיון שחולק לאחרים בפני' ושתקה ע"ש. אך ז"א דהא אמר להדיא התם מקולי כתובה שנו ובבע"ח אף דשתק לא הוי מחילה ע"ש ובש"ע וטור סי' ק"ו ואעפ"כ אין מזה ראי' להיפוך ג"כ דבב"ח אין המכירה סותרת להשיעבוד שלו דאף שמשועבד לו מ"מ יכול הלוה למכור נכסיו כל זמן שאין הבע"ח גובה משא"כ בנותן שלו לאחר במתנה שפיר י"ל אם לא הי' מרוצה לא הי' שותק דאין רשות להשואל ליתן של המשאיל במתנה לאחרים וע"כ שמרוצה והקנה לו. וחילוק זה מבואר בבעה"ת שער נ"ט ובגי"ת שם גבי חתם בע"ח בעד ע"ש: אך לכאורה מוכח מש"ס ב"ב ל' ע"ב אית לי סהדי דאימליכי בך ואמרת לי זיל זבין כו' דאמר אפ"ח רבנן התם עביד מעשה אבל דיבורא מיקרי ואמר ומבואר דבנתן אחר קרקע שלו לאחרים דוקא בחתום עלי' לעד אינו יכול לערער דעביד מעשה אבל בלא"ה אף שידע ושתיק לא הוי מחילה או מתנה ואף דנימא דלא שייך הכא השני נוח לי ראשון קשה כו' כיון שהשאיל לראשון. מ"מ התם דוקא לענין ראי' דנימא דנאמן שמכרה לו שייך כיון דחתם או דיבר מוכח שהוא שלו. אבל כשמודה שלא הי' שלו רק שהשתיקה עצמה יהי' מתנה פשוט דלא מהני דהא קי"ל חזקה שאין עמה טענה לא הוי חזקה. ואפילו החזיק בפניו כמבואר במשנה וש"ס מ"א ע"א דלא קי"ל כר"י ובעובדא דר' ענן שם אמר והא אחיל משום דסייע בגודא בהדי' אבל בלא"ה אף שהי' בפניו לא ס"ד דליהני ע"ש וד' נ"ט ע"ב דא' שפתח חלון לחצר השותפין דאמר ר"ח יגע וסתום דלא הוי מחילה במה ששחק ע"ש ובנ"י שם מ"א כ' ושמעינן מינה דכל היכא דמסייע לי' לחברי' כו' כא"ל זיל חזוק וקני דמי ודוקא בכה"ג כו' שאין אדם משחק בחבירו ומפסיד שלו אבל בע"א לא מהני מידי דאמר בירושלמי הפותח חלון בחצר חבירו במעמד חבירו ר', אומר פותח בשמאל וסותם בימין הגע עצמך שהי' עומד שם יכול לומר כו' מחוך הוינא בך כו' ע"ש ואף דהתם איירי בהיזק ראי' דלכך לא הוי חזקה אבל בשאר דברים אמרינן התם ל"ה ע"ב אי דלי לי' צנא דפירי לאלתר הוי חזקה ע"ש. מ"מ היינו דוקא כשסייע לו אבל בשתיקה לחוד לא הוי מתנה כנ"ל והי' נראה לכאורה דתלי' במחלוקת הרמב"ם ור"ת ז"ל בפתיחת חלונות ושאר חזקת ניזקין דדעת רמב"ם ז"ל פ"ז מה' שכנים דבשתיקה לחוד הוי מחילה ומתנה מדלא מיחה דכלל שם שידע הניזק ולא עירער דהוי כמו סייע עמו ע"ש ובטור ח"מ סי' קי"ג בשם הגאונים דאפילו הוצאת זיזין כו' א"צ ג"ש שהטעם הוא משום מחילה וכיון שרואה אותו משתמש בשלו ושותק לאלתר הוי חזקה וא"כ גם בנידן דידן כיון שנותן שנו לאחר בפניו במתנה ושותק מחל ונתרצה וכאלו נתן לו רשות. ולר"ת ורא"ש ז"ל החולקים שם דבשתיקה לא הוי מחילה ובעי חזקת ג' שנים ע"ש גם בנ"ד לא מהני כנ"ל אמנם לא מצינו זה רק לענין ניזקין שמחל על היזיקו בשתיקה אבל לא בגוף החפץ שיצא מרשותו בשתיקה וע"ש בטור וב"י