חידושי חתם סופר על גיטין יד.

כהלכתא בלא טעמא. הריטב"א בחי' קדושין כתב להוכיח דהמקבל יכול לחזור בו דאלת"ה ה"ל הלכתא בטעם הגון כי שע"י שקיבל עליו האמצעי ליתן מה שבידו להמקבל עי"ז נפטר הנותן מן המקבל ושוב אין המקבל יכול לחזור בו א"כ פשיטא שיחזור על האמצעי שעפ"י דיבורו נפטר הנותן ממנו. והש"ך סי' קכ"ו סקל"ח טען עליו אה"נ אחר שנפטר הנותן עי"ז דין הוא שיפרע האמצעי להמקבל אך היא גופא הילכתא בלא טעמא במה יתחייב האמצעי וישתעבד בדיבורו אפי' אם אינו בע"כ אלא מרצונו מ"מ במה ישתעבד בדיבורא בעלמא. ולפע"ד צדקו דברי הריטב"א דהנה נראה לש"ס הילכתא בטעמא בההיא הנאה דמשתני' לי' ממלוה ישנה למלוה חדשה ומסתמא נמי משום דבי בר אלישיב לחוד גברי אלמא דלא שכיח משום הני לא הדר בי' ש"ס אלא משום נתת דבריך לשיעורין ונ"ל הפי' דכל א' יטעון זה בעיני קשה כדבי בר אלישיב וא"כ לית לי' הנאה דמשתני ממלוה ישנה לחדשה וע"כ אני חוזר מדיבורי שקבלתי עלי לשלם למקבל שהוא קשה בעיני כבר אלישיב וכיון שהוא מוחזק אין יכולין להוציא ממנו. וגם הנותן יטעון בהיפוך יודע אני שזה המקבל אדם רך ונוח לך ונהנית במה שנשתני' ממלוה ישנה לחדשה ובדין נפטרתי מהמקבל שלי וגם ממנו אין יכולין להוציא נמצא המקבל נלקה וזהו קושי' ש"ס נתת דבריך לשיעורין ומשום הכי הוצרך לומר שהוא הילכתא בלא טעמא כנלע"ד פי' הש"ס. ומעתה יפה הקשה הריטב"א נניח הדבר בהילכתא בטעמא משום ההיא הנאה דמשתני' לי' וכו' ואם יזדמן שיטעון הנותן שהמקבל נוח ורך ולא נוכל להוציא ממנו ממילא יתחייב האמצעי לשלם להמקבל כי לו יהיה כדבריך שהמקבל קשה בעיניך כדבי בר אלישיב מ"מ בעיני הנותן איננו כן ולא נוכל להוציא ועל פיך שקבלת אמש עליך פטרת הנותן מחובו א"כ בדין צריך לשלם לו ולא הוה הילכתא בלא טעמא ויפה כ' הריטב"א אך היינו לשיטת הסוברים דמעמ"ש איננו בע"כ אבל לר"ת מעמ"ש הוא בע"כ ולא גרם לו היזק אין הוכחתו של ריטב"א כלום ור"ת ס"ל מעמ"ש הוא בע"כ וס"ל המקבל יכול לחזור בו אבל לא מכח הכרחו של הריטב"א הנ"ל:

חדא הא. הסכמת הש"ך וכן חלקת מחוקק ובית שמואל דאע"ג דמעמ"ש אינו יכול למחול ואפשר אפי' קים לי' אינו יכול לטעון מ"מ אם קידש אשה במעמ"ש הוה ספק קידושין אולי הלכה כהפוסקי' יכול למחול ולא סמכה דעתה. ולכאורה צ"ע מה בכך אם קמי' שמיא גליא דהלכה כהפוסקים יכול למחול מ"מ כיון דב"ד שלנו פוסקים אינו יכול למחול ואפי' קים לי' לא יכול לטעון שוב אשה סמכה דעתה ומתקדשת. וי"ל להפוסקים דיכול למחול ולא סמכה דעתה א"כ מתחלה כשתקנו חז"ל מעמ"ש כהלכתא בלא טעמא לא תיקנו אקידושי אשה נמצא לא הפקירו חז"ל בהפקר ב"ד ונהי בדורות אחרונים פוסקין שאינו יכול למחול וסמכה דעתה מ"מ לא נתקן מעמ"ש על זה עיין וק"ל:

הני גינאי וכו' עיין ש"ך חו"מ סי' קכ"ו סק"י. ולפע"ד צדקו דברי מהרי"ט ז"ל בשלמא התם אין אדם תובע להשליח אלא אנו חוששין שהוא נוגע בעדות על זה שפיר י"ל שאינו נוגע כי מה לו אם יכפור בזה או בזה אבל הכא שתובעים ממנו ורוצה לפטור עצמו במגו שפיר י"ל שאין לומר מגו מגברא לגברא וכמהרי"ט וצ"ע:

חייב באחריותו ואם בא לחזור אינו חוזר כ' הרא"ש דהתופס לבע"ח במקום שאינו חייב לאחריני מ"מ צריך לקבל אחריותו עליו. וגם דינו של מהר"מ מאייבר"י אמת דאינו יכול לתפוס אפי' כשמקבל עליו אחריות אלא כשהלוה מבזבז נכסיו אבל בלא"ה לא דא"כ לא שבקת חיי כל א' יתפוס ויאמר אתה חייב לפלוני ע"ש פי' ובשמעתין מיירי כשאינו מבזבז דהרי קמן שדעתו לשלם שהרי א"ל הולך לו מנה. ונראה שלזה כוונו תוס' במ"ש דהשתא סבור שאותו טעם שאמר שמואל מפני שחייב באחריותו אינו עיקר פי' קצת טעם יש בו אלא שאינו עיקר דלכאורה הכי קאמר שמואל מתוך שחייב המשלח באחריותו לא יכול זה לתפוס לבע"ח אלא שאין זה הטעם עיקור דהרי בלאה"נ אינו יכול לתפוס כיון שאין זה מבזבז נכסים וכטעמא של מהר"מ מאייבר"י הנ"ל ועיין פנ"י לא כ"כ. ועיין רא"ש פ"ק דב"מ בשם תשו' הרי"ף דתופס לבע"ח במקום שלא חב אינו מן הדין דלימא לי' לאו בע"ד דידי את אלא מן התקנה היכי דמבזבז נכסים והרא"ש טען עליו דהוה מדינא ולא מתקנתא ע"ש ונראי' דברי רא"ש כסותרים זא"ז ויפה כ' הב"ח סי' ק"ה דאין כאן סתירה. דהרי"ף הוה ס"ל מן הדין אינו יכול לתפוס כלל אפי' מבזבז נכסים ורק מתקנה התקינו שיכול לתפוס היכי דמבזבז נכסים ורא"ש ס"ל בהיפוך מדינא יכול לתפוס אפי' אינו מבזבז נכסים ומשום לא שבקת חי' תקנו שלא יתפוס אלא היכי דמבזבז נכסים וע"ש נפקותא לדינא אי שביעית משמטת ע"ש:

הולך מנה לפלוני וכו' תן מנה לפלוני. כ' הרא"ש מדנקיט תן אחר שכבר תני הולך ש"מ תן לא עדיף מהולך וא"כ כיון דקיי"ל במתנה הולך לאו כזכי ה"ה תן ואמנם רמב"ם לא פסק כן וצ"ל דבשמעתין מיירי תן ולא מסרו עתה לשם זה ורמב"ם מיירי באומר תן מנה זה לפלוני אז הוה כזכי ועדיף מהולך וכן מצאתי בקרבן נתנאל ועוד אחרונים ונכון הוא:

כשהוחזק כפרן. הרמב"ם במלוה פסק כרב דתני' כוותי' ובספ"ק דהל' שכירות כ' דבפקדון יכול לחזור בו משום שהנפקד חייב באחריותו וכ' ה"ה שלא רצה לומר משום אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר כי טעמו של רמב"ם כולל אפי' אי כל יומי מפקיד גבי' ומהימן לו אפ"ה יחזור משום שחייב באחריותו ע"ש והוא תמוה דהא קיי"ל כרב אעפ"י דחייב באחריותו מ"מ אינו יכול לחזור ונ"ל עפ"י מ"ש שם הרמב"ם בשומר שמסר לשומר אפי' אי כל יומי מפקיד גבי' ומהימן לי' מ"מ אי גרעי' לשמירתו כגון שהראשון הוא שואל אפי' בבעלים והשני ש"ש חייב דמ"מ שמירתו מעולה משמירת ש"ש ע"ש. וא"כ צע"ג מ"ט הקשה ש"ס מאין רצונו שיהיה פקדונו ביד אחר משמע אי כולי יומא מפקיד גבי' לא ק' לי' ואמאי הרי גרעי' לשמירתו שהראשון חייב באחריות ולא השני וכיון דגרעינן לשמירתו ממילא ה"ל חוב ולא זכי' וצ"ל אה"נ הומ"ל הכי אלא שמעתין רהיטא אליבא דרב דלית ליה שומר שמסר לשומר חייב ולית לי' הך דגרעינן לשמירתו נהי מ"מ מקשה מאין רצוני שיהי' פקדוני ביד אחר דלכתחילה גם רב מודה מהכרח מתני' לקמן כ"ט ע"א כמ"ש תוס' ד"ה כאן וכו' ואפשר אפי' כל יומי מפקיד גבי' ואלא שגרועי' גרעי' נמי אסור לכתחילה מכח האי מתני' מ"מ אין הש"ס יכול להקשות בכח אלא מלשון המשנה דלקמן כ"ט ע"א אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר. וא"כ לדינא יפה כ' רמב"ם שהראשון חייב באחריותו פי' וה"ל גרעון בשמירה וק"ל:

אשרתא דסרבלי בערוך ב' פירושים או הלואה פירש"י או חבילת סרבלי' בפקדון וצ"ל בהאי פירושים גופא פליגי לישנא דללישנא קמא הוה פקדון ע"כ שפיר עבדית דלא שוית נפשך עבד לוה ואידך לישנא ס"ל מלוה הוה ותוס' ד"ה לסוף וכו' קאי ללישנא קמא ואין צורך לדוחקו של מהרש"א. שוב מצאתי כן בקרבן נתנאל:

איסקפא דכספא. מכאן הוציא הרשב"א דכשמאיים עליו ומחמת איום מחזיר הפקדון להנפקד והעני או כופר פטור השליח ולא הוה כמציל עצמו בממון חברו דהרי לא בא עליו לאונסו אלא מחמת המפקיד כההיא כסא דכספא דמס' ב"ק ועיין ר"ן:

ואמנם ש"ך סי' קכ"ה סוף סק"ד ס"ל דרמב"ם חולק על זה אע"ג דמאיים עליו מ"מ חייב באחריות עניות וכפירה. וצ"ל דהוה שפיר מציל עצמו בממון חברו שהרי לא כפוהו לחזור להם איסקפא דוקא אלא שיקבל עליו אחריות הדרך והוא לא רצה לקבל אחריות הדרך והציל עצמו באיסקפא דידי' ע"כ חייב באונס עניות וכפירה דידהו. וצ"ל עובדא דר' אחי בר יאשי' הכי הוה דרבי דוסתאי דאמר אין קיבל עליו אחריות עניות וכפירה דידהו. ור' דוסתאי מסר נפשו אפי' על זה משום דאם יכפרו ואפי' ישלם הוא לר' אחי בר יאשי' דמיו מ"מ הוא רוצה בחפץ שלו דוקא והחפץ אינו יכול להחזיר ולמסקנא אינו צריך למסור נפש על זה אבל אחריות דמי שויו חייב לרמב"ם להבנת הש"ך וצ"ע: