חידושי חתם סופר על בבא בתרא כט.

דא"ל חברך חברא אית לי' וכו' נ"ל לפרש עפ"י דרכו של ס' תורת חיים דש"ס לא חזר לגמרי מהך סברא דעד תלת לא קפיד וכו'. והענין הוא כל ששניהם שוים בטענותיהם לעולם מרא קמא עדיף אם לא שיש לו ריעותא כאשר יבואר. והנה מדרך העולם ליזהר בשטרו' ג' שנים ולא יותר וזהו מטבע עולם מעולם ולא מטעם דינא אלא כך הוא בטבע העולם ולכן כשהמערער במקום שאפשר שישמע מחאתו לאוזן המחזיק אפי' על צד רחוקה רק שלא יהי' חירום כי במקום חירום ה"ל מחאתו פטומי מילי בעלמא. אבל כשהוא במקום שאפשר שישמע להמחזיק ואפ"ה שתיק הוא ג' שנים. אית לי' ריעותא להמערער במה ששתיק ולמחזיק לית לי' ריעותא במה שלא שמר שטרו כי כן מנהג עולם שלא ליזהר בשטרו טפי מג' שנים. ע"כ בטיל לי' חזקת מרא קמא ונכנס לחזקת המחזיק. והנה כשמחה זה בעיר אחרת ביום אחרון של ג' אעפ"י שא"א להגיע לאזנו של זה עד חדש ימי' מפני ריחוק המקום. ובין כך נאבד שטרו שהרי כבר עברו ג' שנים ואין כאן ריעותא למחזיק מ"מ כיון שגם למערער אין ריעותא שהרי עכ"פ מחה ביום אחרון של ג' שנים ולשניהם אין ריעותא שוב ממילא מוקמיני' בחזקת מרא קמא. ולפ"ז עצה טובה ללוקח ליזהר בשטרו קצת אחר ג"ש כי שמא מחה זה ביום אחרון. אבל מ"מ אי לא מחה זה אפי' ביום אחרון וגם זה לא נזהר בשטרו מיד ביום ראשון אחר ג"ש הוה חזקה דמה שלא מיחה זה מיחשב ריעותא ומה שלא נזהר זה טפי מג"ש לא מיחשוב ריעותא. הזהר בדברי' אלו. ואמנם כל זה לרבנן דר"י ור"ע אליבא דרב לקמן ל"ו ע"ב אבל רבנן אליבא דשמואל לא ס"ל הכי ופסק שם רשב"ם כרבנן אליבא דרב ורי"ף ורמב"ם ורא"ש פסקו כרבנן אליבא דשמואל ערשב"ם שם ד"ה זו דברי ר"י ור"ע וכו' אך רמב"ן שם הסביר דלא פליגי הני רבנן אהני רבנן ע"ש:

הוא שאכלן רצופו' כבר כתבתי לעיל דבהג"ה מיי' מייתי דעת ר"א דבאתרי דמוברי סגי בג' שנים דשדה ניר מתחשב כי כן דרכן שיהי' שנה א' ניר לצורך אכילת שנה שאחריו. ולפ"ז צ"ל דר"ה מדייק והוא שאכלן רצופו' פי' ג' אכילת דוקא ולא הפסק ניר. וע"ז קאמר מודה ר"ה באתרי דמוברי באגי דלא בעי שאכלן אבל רצופו' בעי' היינו אכילה וניר ואכילה כצ"ל:

לא צריכא דאיכא דמוביר וכו' דעת הטור בזה ג' דינים באתרא דלא מוברי כלל בעי' אכילו' רצופו' דוקא. ובאתרי דכ"ע מוברי בעי מפוזרת דוקא דאי אכלן רצופו' נגד מנהג המקום לא אכיל כדאכלי אינשי. ובאתרא דאיכא הכי והכי סגי בין ג' רצופו' בין מפוזרות שהם ששה שנים. ודברי ט"ז שהקשה על הטור אינם מובנים לי. דהטור לא אמר דבריו אלא למסקנא דקאי אאתרא דאיכא הכי ואיכא הכי. אז יצא לנו דבאידך בעי' או דוקא רצופו' או דוקא מפוזרות ולק"מ ק' ט"ז אהס"ד:

רבא אמר כגון דאתו בי תרי וכו' רמב"ן כ' דרבא לא פליג אדאביי אלא רצה להמציא עוד אופן ועפי"ז כ' רמב"ן בישוב ק' תוס' דרבא קאי בתר דתיקנו היסת וליכא מגו פי' ואמתני' יתורץ כאביי ופשיט:

הני נוגעי' בעדותן הן הקשו תוס' ליהמנו במגו ועיי' מ"ש תוס' בשבועו' מ"ה ע"ב ד"ה בעדי' וכו'. ותי' בשיטה מקובצת בשם תוס' הרא"ש מגו בי תרי לא אמרינין ע"ש וצ"ל דס"ל דלא דמי לסוגי' דפ' האיש מקדש דאמרי' מגו דבי תרי כיון דאית להו הפסד ממון ע"ש בתוס' י"ל שאני התם דתרווי' שייכי אהדדי בממון כי לשניהם מסר ממון למוסרו למלוה וההפסד חל על שניהם. אבל הכא שני שוכרי' מה ענין לזה עם זה אם הוא פרע למערער ואידך למחזיק זה לא הוה דררא דממונא. ואמנם תוס' בשמעתין פשיטא להו בהיפוך דוקא באנוסי' היינו שייך מגו דבי תרי ל"א כששניהם מעידים על ד"א אנוסי' היינו מחמת כך או כך וכשיכחישו זא"ז יופסד העדות שלו ג"כ אזי לא אמרי' מגו עיי' לקמן ל"א מ"ב ד"ה וזו וכו' בסוף הדיבור. והתם בפ' האיש מקדש נמי לולי דהוה להו הפסד ממון לא אמרינין מגו דבי תרי משום דשניהם שייכי בחד עובדא ואי יכחישו זא"ז ה"ל עדות מוכחשו' ויראום. אבל בשמעתין נהי דהפסד ממון ליכא מטעם שכתבתי לעיל בדעת תוס' הרא"ש מ"מ אינם יראים כי אינם שייכי' לאהדדי. אם זה יאמר פרעתי למערער וזה יאמר ישנתי שם גם בלילות וכדומה אין א' מכחיש את חברו. כללא דמילתא לא נימא מגו דבי תרי ל"א אלא כשעדותן שייך זה לזה שא' מכחיש חברו ולית להו בהכי הפסד ממון וכשחסר א' מאלו התנאי' אמרי' מגו דבי תרי להתוס':

ועיין בעה"ת שער נ"א סוף ח"ד כ' דלא תיקשו אהא דקאמר דנקיטי אגרא למאן ליתבי דלמא הראשון נוח והשני קשה הימנו די"ל דא"כ ה"ל למימר פרענו למערער ע"ש וגי' תרומה נתקשה בהבנת קושיתו ותירוצו ולפע"ד הכי קא קשי' לי' דלמא נוח להו לומר ישבנו בה גם בלילות וליתן שכר דירה להמחזיק שאם אולי מ"מ יזכה המערער בדין ויחזור ויתבע מהם שכירות שנית מ"מ נוח הוא להם. משא"כ כשיאמרו שלא ישבו שם בלילות ויצטרכו לשלם שכירות למערער. אם שוב יזכה המחזיק ע"י עדי' יהי' קשה להם והראשון נוח להם. ועל זה תי' דאי ס"ד המערער נוח להם הי' להם לומר פרענו לו. ואם שוב יזכה המחזיק הלא כספם צרורו' בידם ואין להם הפסד בזה ופשוט:

דנקיטי אגר ביתא וכו' הרמב"ם מייתי דין זה בהלכו' עדו' אבל בהלכו' טוען כ' סתם שאם טוען המערער שמא לא ישבתם שם בלילות אמרינין להו הביאו עדי' שישבתם שם גם בלילות ובאמת מלשון הרמב"ם משמע דמיירי הכא שאמרו כבר נתננו שכר וכמ"ש הראב"ד שם ומשו"ה כ' שהמערער אמר להם שמא לא ישבתם שם בלילות. וק' מה לי ולעדי' השוכרי' הללו המערער יאמר למחזיק שמא לא לנו שם בלילות וכן ק' מ"ש שאומרי' להם הביאו ראי' שישבתם שם בלילות. וק' למה יביאו הם ראי' ומה להם בזה הי' לנו לומר למחזיק לך והבא ראי' שהשוכרי' ישבו שם בלילות. אע"כ מיירי שאמרו כבר נתננו השכירו' ותובע המערער מהם שכר דירה ע"כ אומר להם עליכם להביא ראי' שדרתם שם גם בלילות ואל"ה תשלמו לי שכירות עיי' בפנים ותראה כי כן נראה כוונתו. אבל בעיקור הדין סמך עצמו במ"ש כבר בהלכו' עדות כנלע"ד:

אך בטלה דעתי נגד דעת ה"ה ורוב המפורשי' שהבינו ברמב"ם דס"ל אפי' נקיטי אגרא בידם נמי לא מהימנו ושזהו דעת מר זוטרי ולאפלוגי אתי דאע"ג דנקיטי אגר ביתא מ"מ מצי טעין אייתי לי סהדי וכו' מיהו טעמי בעי'. ויפה כ' בתומי' דס"ל למר זוטרי דאכתי נוגעי' בעדותם הם דאי יאמרו שלא לנו שם בלילות יהי' להמשכיר תרעומת עליהם שהוא סמך עליהם שע"י דירתם יום ולילה יזכה בקרקע ועי"ז אבד שטרו והם התרישלו ויצאו משם בלילה ומפני זה התרעומות נעשו נוגעי' בעדותם אלו דברי התומי' ונכון הוא וזה תלי' בתרי לישני דש"ס ב"ק ח' ע"א דמייתי תוס' לקמן מ"ג ע"א ד"ה מפני וכו' והיא פלוגתת סמ"ע וש"ך סי' ל"ז סקכ"א ע"ש וי"ל בהא פליגי ר' אשי ומר זוטרי דשמעתין ופסק רמב"ם כמר זוטרי דנפסל משום נגיעה דתרעומו':

וי"ל עוד עפ"י מה שהקשו הראשוני' כיון דנקיטי אגר ביתא א"כ לא אכיל פירות קרקע ונדחק כיון שעל ידי שליחותו דרו השוכרי' בבית ה"ל שליחו כמותו אעפ"י שעדיין לא קיבל שכר ע"ש ולפע"ד ס"ל לרמב"ם דזה תלי' בפלוגתא דרב ושמואל אליבא דרבנן לקמן ל"ו ע"ב וברשב"ם ד"ה דקל נערה וכו' ופר"ח דקל המשיר פירותיו קודם גמרן לרב הוה חזקה לרבנן ולשמואל לא הוה חזקה דבעי' שיאכל לבסוף והרי השיר פירותיו ע"ש וא"כ הנ"ל י"ל רבא ורב אשי ס"ל כרב לקמן ודקל המשיר הוה חזקה כיון שהחזיק ג' שנים ע"ד לאכול פירות אע"ג שלבסוף השיר פירות ה"ה ומכ"ש הכא אע"ג דהערעור לא הניחו לאכול השכירו' והם נקיטי אגרא בידיהו מ"מ ה"ל כאלו אכל. ורמב"ם פסק להדי' כרבנן דשמואל וה"נ ממ"נ אי לא נקיטו אגרא ביתא נוגעי' בעדותם הם ואי נקיטי הא לא אכל כלום דה"ל כהשיר פירותיו שהרי יצא ערעור טרם שאכל הפירות. ולפ"ז לא קאי מר זוטרא אהאי מילתא כלל אלא מילתא באפי נפשי' כמו לשאר מפורשי':

ואי טעין ואמר ליתי' תרי סהדי וכו' הרמב"ם פסק אפי' בטענת שמא יכול לערער. ולפמ"ש דס"ל לרמב"ם מר זוטרי פליג ארב אשי ופסק כמר זוטרי א"כ בודאי מבואר בלשון מר זוטרי דמערער בשמא דאל"ה ה"ל למימר אי טעין לא דרת בי' בלילות אמרי' להו אייתי סהדי וכו' אבל מדאמר אי אמר אייתי סהדי משמע שטוען בספק ואמר אייתי לי סהדי ובררו אכילתכם כי שמא אינו כמו שאמרתם. אלא שהש"ך הקשה עכ"פ אית לי' ריעותא להמערער מ"ט לא מיחו שהרי לא ידע שיצאו בלילה ואיך סמוך על זה ולא מיחה. הנה ק' זו י"ל עפ"י מ"ש לעיל ריש פרקין דעכ"פ אי יצאו בלילה אית ג"כ ריעותא להמחזיק איך לא חששת שמא ידע המערער ומשו"ה אינו מוחה והי' לך להזהר בשטרך או הי' לך להשגיח שלא יצאו בלילה ויפסידיך וכיון שיש ריעותא לשניהם להמערער וגם להמחזיק הדר מוקמי' אחזקת מרא קמא ולק"מ:

אך ק' השני' קשה כיון שאפי' בספק יכול לטעון למה לא נחקור אנן העדים בכל מה דאפשר כק' תוס'. ולפע"ד ליישב ואקדים כי בודאי בחקירת עדי' מחוייב ב"ד לחקור הרבה בכל האפשרי אם לא שמתוך משמעו' לשונם מבואר הדבר הרבה וכמ"ש תוס' בתרוצם מסתמא כיון שדר בימי' דר נמי בלילות וכו' ונ"ל דמכ"ש דיש לומר כן על השוכרי' שא"צ לחקור מסתמא כיון שדרו ביום דרו גם בלילות דבשלמא הבע"ד עצמו י"ל אולי יצא בלילה כיון שידע שדר בו בגזל וכמ"ש רשב"ם ד"ה בלילו' לא ידע וכו' דגלית דעתך דלאו דידך הוא וכו' ע"ש אבל השוכרי' ששכרהו בהיתר אפי' יהי' המשכיר גזלן למה להו לצאת בלילה ואם אולי יבוא מערער וירגיש בהם יתנו לו שכירות ביתו דהרי מיירי דנקיטי אגר ביתא עדיין בידיהם. וא"כ הוה חקירה מעלי' ואין צריך יותר אבל לולי כן הי' הב"ד מחוייב לחקור בכל מיני חקירות להוציא הדין לאמתו. אמנם כל זה בחקירות עדות אך בטענת בעל דין איכא כמה עניני'. דאנן לא טענינין לי' ואי טעין הוא הוה טענתא טענה. והנה כ' רמ"ה בפרטיו דמיירי דטוען המחזיק שמא אכתי אתם נוגעי' בעידותם אע"ג דנקיטי אגרא שמא כבר נתתם לו והוא החזיר לכם עכשיו כדי להעיד לו ועדיין נוגעי' אתם בעדות עיי' נ"י בשם רשב"א ודעת יש מי שחולק בש"ע סי' ק"מ סעי' ח'. הנה כי כן י"ל גם דעת הרמב"ם כן שטוען המערער שמא אתם בעל דברי' ולא עדי' בודאי ב"ד דלא טעין להו טענה זו וה"ל עדי' ובתורת עדות כבר יצא הדבר ברור. אך המערער טוען שמא בעלי דברי' אתם ולא עדים כנ"ל ויש פנים לזה הטענה דסתמא דמילתא שכר כל שנה משתלמת בסופו כדכתי' כשכיר שנה בשנה ואיך נקיטו אגר ג' שנים בידיהו ומזה יש קצת פנים לטענת שמא שלו ומ"מ אנן לא טענינין לי' כי אין זה מענין חקירת עדי'. ומיושב נמי ק' ראשונה של ש"ך דאין כאן שום ריעותא למערער כי הוא טוען ברי לא הייתם שם בלילה. אך אני איני נאמן נגד ב' עדי' שאינם נוגעי' בדבר. ע"כ אני טוען שמא אתם נוגעים בדבר וכנ"ל. וא"כ אני מחזיק בברי שלי שלא דרתם שם בלילה:

טענותו' טענה רבנו יונה מפרש לי' בהמחזיק שרוצה שיקבלו ב"ד עדות השוכרי' טרם יבוא המערער ופסקו בש"ע סי' ק"מ סעי' יו"ד ובתומי' תמה כיון דבפי' דברי מר זוטרי לא קיי"ל כר' יונה מנ"ל לחדש דין זה והאמת שאין דין זה מחודש כאן כי בכל מקום הדין כן כל שנתקבל העד שלא בשעת מעשה שוב עבדי' מעשה על פיו והעיקר ברי"ף פ' החולץ גבי אשתמודעינהי דאחוה דמיתנא הוא ע"ש היטב באריכו' מתק לשונו וכן הוא בירושלמי ופסקו רמב"ם בהלכו' נזירו' ושגגות ובהו' עדות כשאומר ע"א שלא בשעת מעשה כלאי' פירות אלו מהימן. ושוב כשאוכל אדם עפ"י ב' עדי' לוקה ואלו הי' הע"א מעיד בשעת מעשה הי' זה מכחישו לומר לא אאמין לך הי' מותר לאכל לכתחלה ועכשיו שנתקבל שלא בשעת מעשה לוקי' עליו. וכן שילוח קידש החדש לוקי' המחלל י"ט שחל בחשבונו אעפ"י שהוא רק ע"א עיי' ר"פ אין מכירי'. וכן כל מלקו' וכרת וחטאות דבועל נדה א"א אלא ע"י שאנו מאמינם לה מ"ש שלא בשעת מעשה שהרגישה ביציאת דם דאי לא ארגשה ליכא חיובי ואנו מאמינים לה ככל ע"א שלא בשעת מעשה ושוב חייב בועלה. ולפ"ז אמרה בשעת תשמיש טמאה אני אם אומר אינו מאמינך כי לצעורי אתה מכוון יכול לפרוש באבר חי כיון דבשעת מעשה אינה מאמינה וצ"ע בזה. ועכ"פ דינו של ר' יונה אמת ונכון: