חדושי ר' חיים הלוי לז

דס"ל דהך דינא דתנאי קודם למעשה קאי על מעשה בפועל, מ"מ עיקר הדין לא נאמר על גוף המעשה שנעשה, כי אם על עשית המעשה שגומר בדעתו, שבזה הוא דחייל עיקר דין התנאי שעל מנת כן הוא עושה זה המעשה, וס"ל להרמב"ם דגם זהו בכלל עיקר התנאי ושייך בו דין צורת התנאי שיהא התנאי קודמו, ומשום דס"ל להרמב"ם דכל עיקר הך מילתא של התנאת המעשה הוא דין עשית המעשה מה שגומר בדיבורו, וזהו דהוי בכלל גוף התנאי, משא"כ אם יצויר שתהא התנאת המעשה שלא יהא בה דין מעשה אין זה בכלל דין התנאת המעשה של תנאים, וע"כ הוא דס"ל להרמב"ם דכל שנעשה המעשה בפועל שוב אין זה חשוב תנאי קודם למעשה, כיון שכבר נגמר עשית המעשה א"כ ממילא דההתנאה שאח"כ חשובה כהתנאה שאין בה דין מעשה, ואין כאן תנאי קודם לעשית המעשה, ומיושב דעת הרמב"ם בהא דיליף מתנאי דב"ג וב"ר על מעשה בפועל שיהא התנאי קודמו, וגם הא דצריך תנאי קודם למעשה היכא שנכתב התנאי בהגט, משום דחלות המעשה שע"י גמר דעתו זהו ג"כ מעצם מעשה התנאי, וע"כ שייך דין צורת התנאי גם בכתוב בהגט עצמו, ושייך גם למילפי' מתנאי ב"ג וב"ר כיון דהוא מעצם מעשה התנאי, וכש"נ. פ"ז הט"ז האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי בזה לא אמר כלום, ואם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר העובר ה"ז מקודשת וכו' עכ"ל, והראב"ד כתב ע"ז וז"ל לפי ההלכה לא נאמר הוכר עוברה מקודשת אלא לדעת ראב"י דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולית הלכתא כוותי' עכ"ל, ופלוגתת הרמב"ם והראב"ד היא עפי"מ דאיתא בקידושין דס"ב דתניא יתר על כן אמר ראב"י אפילו אמר פירות ערוגה זו תלושין יהיו תרומה על פירות ערוגה זו מחוברת פירות ערוגה זו מחוברת יהיו תרומה על פירות ערוגה זו תלושין לכשיביאו שליש ויתלשו והביאו שליש ונתלשו דבריו קיימין, אמר רבה לא אמר ראב"י אלא בשחת אבל באגם לא, ר"י אמר אפילו באגם וכו' כמאן אזלא הא דתנן האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה מקודשת לי לא אמר כלום, ואר"ח ל"ש אלא שאין אשתו מעוברת אבל אשתו מעוברת דבריו קיימין כמאן אי כרבה כשהוכר עוברה אי כר"י אע"פ שלא הוכר עוברה, הרי דמדמה הגמ' הוכר עוברה לשחת, וא"כ הרי הא דמקודשת הוא רק לראב"י דסובר דאדם מקנה דבר שלב"ל, אבל לדידן דקי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וגם בשחת אם קרא שם ואמר שיהא תרומה לכשיביאו שליש ויתלשו לא אמר כלום, וכמו שפסק כן הרמב"ם בפ"ה מה' תרומות ה"ט, א"כ ממילא גם בהוכר עוברה אינה מקודשת, וזהו דעת הראב"ד. ולדעת הרמב"ם צ"ל דהא דמייתי הגמ' מהך דינא דהוכר עוברה להך דתורם על השחת, היינו משום דבלאו הוכר עוברה לא הוי גם דומיא דשחת, אבל אה"נ דבהוכר עוברה לא חשוב כלל לא בא לעולם, ומעשיו קיימין גם לדידן דקי"ל אין אדם מקנה דבר שלב"ל, [ועיין בתוס' שם ד"ה ואמר ולדעת הרמב"ם מתישבא קושיתם שם. והנה בנ"י פ"ק דיבמות ובמ"מ פ"ב דאישות הקשו על הרמב"ם מהא דאיתא ביבמות די"ב דלהכי לא:

מצינו חמותו ממאנת משום דבנים ה"ה כסימנים, ודעת הרמב"ם שם בפ"ב מהל' אישות דהיינו לידת הבנים אבל כל זמן עיבורה קודם שילדה עדיין היא קטנה, וא"כ לפי"מ דפסק הכא דבהוכר עוברה ה"ה מקודשת הא מצינו חמותו ממאנת בהוכר עוברה דהבת מקודשת והאם עדיין קטנה ובת מיאון היא, ונשארו בקושיא. אכן בר"ן פ' האומר מבואר דהא דפסק הרמב"ם דבהוכר עוברה מקודשת היינו באומר שיחולו הקידושין לאחר שתלד, אבל בעודה עובר אין קידושין תופסין בה, ולפי"ז הרי לא מצינו חמותו ממאנת כיון דהקידושין חלין לאחר שתלד דאז היא גדולה ולאו בת מיאון היא. ולדעת הנ"י והמ"מ הרי מבואר דס"ל דבהוכר עוברה הקידושין תופסין מיד, וטעמם נראה דאלא"ה הא הוי דבר שלב"ל, דאפילו אם נימא דבהוכר עוברה חשוב בא לעולם, אבל מ"מ כיון שאין קידושין תופסין בעובר ממילא זה שמקדשה לאחר שתלד הוי בכלל דבר שלב"ל, וא"כ ממ"נ דעת הרמב"ם צ"ע, דכיון דבהיותה עובר אין קידושין תופסין בה, וכדמוכח מהך דלא מצינו חמותו ממאנת, א"כ ממילא דגם במקדשה לאחר שתלד הוי דבר שלב"ל, וקשה על הרמב"ם שפסק דבהוכר עוברה ה"ה מקודשת. ואשר נראה לומר בדעת הרמב"ם, דבאמת כל שהוכר עוברה הקידושין תופסין בהעובר ומתקדשת מיד, ואינו צריך לומר לכשתלד, כי אם דהקדושין תופסין ונגמרין מיד, אלא דעובר כיון דלא חשוב אשה ע"כ חלוק דינו, דאע"ג דנתקדשה וקדושי' כבר נגמרו מ"מ אין בהעובר דין מתקדשת ואישות, ורק דכיון דהקידושין כבר חלו עלי' א"כ כשתולד הרי יש בה האישות שמכבר, וע"כ אין זה שייך לדבר שלא בא לעולם, דלא נאמר דין דבר שלא בא לעולם אלא היכא דמעשה הקידושין צריך להיות לאחר זמן, אבל במתקדשת מיד שפיר הוי דבר שבא לעולם. ואין לומר דמשום זה גופא דלא הויא אשה ואין בה דין מתקדשת משום זה גופא לא יהיו הקידושין קיימין ולא יהיו תופסין בה הקידושין, דזה לא נאמר אלא היכא דמדינא אין תופסין בה קידושין כמו עריות וגוי' ושפחה, ואז לית בהו מחמת זה גם דין תפיסת קידושין, משא"כ בעובר דאין חסרון בהתפיסת קידושין ורק דדינה הוא דגם בעת שהיא מקודשת מ"מ אינה בכלל אשה, ע"כ שפיר אמרינן דזה אינו מגרע כלל דין תפיסת קידושין שבה, וע"כ תופסין בה קידושין והרי היא מתקדשת, ואימתי שתהא חזי שיהא בה דין אישות, יהא בה האישות קיימת ממילא, כיון דהרי היא מקודשת ועומדת. ולפי"ז הרי מיושב מה דלא מצינו חמותו ממאנת, ואע"ג דהעובר כבר נתקדש, אבל מ"מ כיון דגוף העובר אין בו דין מתקדשת שוב עוד אין באמה דין ערוה, דמחמת הקידושין בלחודייהו אינה נעשית ערוה, וכל זמן שאינה בכלל אשה שיהא בגופה דין מקודשת ודין אישות עוד אינה עושה עריות, וא"כ הערוה של חמותה הוא רק כשילדה ואז שוב היא גדולה ואינה עוד בת מיאון. ואם נימא דזה דחוק לומר שלא יהא בה דין מתקדשת, והקידושין יהיו נגמרין בה, אבל זאת הרי בודאי נוכל לומר דיש בה דין מתקדשת ומ"מ דין אישות אין בה, ומשום דעדיין אינה אשה שיחול עלי' דין אישות, ורק כשנולדה הוא דיש בה האישות ממילא, ויתישב ג"כ דעת הרמב"ם, דנימא דאף אם יש בה דין מקודשת, מ"מ כל שאין בה דין אישות אינה עושה עריות, דעיקר דין עריות רק באישות תליא, דע"י אישות דילה חל דין ערוה על הקרובות והקרובים, וא"כ אע"ג דהעובר מתקדשת מ"מ עריות אינה עושה רק כשתולד, ולהכי לא מצינו חמותו ממאנת, וכמש"נ. והנה הראב"ד הרי חולק וס"ל דאין קידושין תופסין בעובר משום דהוי דבשלב"ל, וחולק על הרמב"ם וס"ל דעובר אינו בר מעשה קידושין כלל, אכן נראה דאף לפי דעת הרמב"ם לפי"מ שכתבנו, הרי מ"מ אם לא הי' בא לכלל אישות, דממילא לא הוו תפשי בה קידושין, דאין קידושין בלא אישות, ואך משום דחשוב בר אישות, הואיל דלכשתלד הרי יהא בה אישות, וזה מועיל דמשו"ה גמרי בה קידושין גם בעודה עובר, וזה לא שייך לומר דיהא חשוב דשלב"ל משום זה דהאישות יהא בה לאחר שתולד דוקא, משום דזה יהי' ממילא האישות ע"י הקידושין דהשתא,