חדושי ר' חיים הלוי רכא

חדא עדות וחייל בה דין בטלה מקצתה בטלה כולה לא מהניא מה דיכולה עדותן להתחלק, כי אם דהכל הולך לפי מה שהעידו, בין להתבטל ובין להתקיים, ועל כן גם הכא כיון דעדותן היתה שהיא מתנה לשניהם ביחד א"כ הא נכלל בעדותן דהויא חדא מתנה וחדא עדות, ממילא אית בה דין בטלה מקצתה בטלה כולה, ועדות הקרוב מבטלה גם עדות הרחוק, ובטלה כל העדות והשטר, ונתבטלה כל ההקנאה והמתנה. ולפי"ז הרי ניחא מה דבטלה הכא העדות כולה, דלא נאמר דין פלגינן דיבורא רק כמו התם בפלוני רבעני לרצוני, דבדינם הרי כל אחד חייב בפ"ע, וממילא דבעיקר העדות הויין ג"כ שתי עדיות של חיוב, על כל אחד בפ"ע, ורק דנכללו יחד בחד מעשה וחדא הגדה, ובזה הוא דפלגינן דיבורא, ואין עדות אחת מבטלת עדות השניה, משא"כ הכא דהויא זכיה אחת לשניהם, ואין אחד זוכה בלא חבירו, דלפ"ז הא הויא זאת חדא עדות גם בעיקר דין עדותן, כיון דאחד בלא חבירו הוי חצי דבר וחצי עדות, ובכה"ג שפיר מתבטלת העדות כולה, דלא מפלגינן רק דיבורא, אבל עדות לא מפלגינן, וכל שהיא עדות אחת בטלה כולה, דזהו עיקר הדין דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, וניחא דעת הרמב"ם שפסק כר"י דבירושלמי, כיון דאין זה סותר לדין פלגינן דיבורא, וכמש"כ. פ"כ הל"ב נהרג זה שהעידו עליו ואח"כ הוזמו אינן נהרגין וכו' אבל אם לקה זה שהעידו עליו לוקין עכ"ל, והראב"ד השיג ע"ז וכתב שלא כן הוא, וביאר הכ"מ כוונתו דס"ל דמלקות שוה למיתה וגם במלקות אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה, ובאמת צ"ע, דהרי גם חיובא דעדים זוממין במלקות הא הוי מהך קרא דכאשר זמם לעשות, ומאחר דדרשינן כאשר זמם לעשות ולא עשה, א"כ מהיכי תיתי נחייב במלקות גם בעשה, ועיין בתוס' ב"ק דף ד' שכתבו לענין ממון דחייבין גם בעשה, או משום דבממון עונשין מן הדין או משום דממון איתי' בחזרה, אשר כ"ז לא שייך במלקות, וז"ל הרמב"ם שם וכן אם יצא הממון מיד זה ליד זה בעדותן חוזר לבעליו ומשלמין לו עכ"ל, אשר זה שכתב הכא הך דינא דהממון חוזר הוא כפי הנראה טעמא דאפשר בחזרה, ומשמע דאלא"ה הוה אמרינן גם גבי ממון הך דרשא דזמם ולא עשה, וצ"ע מ"ש דבמלקות ס"ל להרמב"ם דחייבין גם בעשה. ונראה לומר, דהרי מצינו גבי מלקות דבעינן דוקא שילקה בפני ב"ד, וכדכתיב בקרא והפילו השופט והכהו לפניו, וכן הוא לשון הרמב"ם בפט"ז מה' סנהדרין הלכה ב' מלקין בזה"ז בכ"מ מן התורה בפני שלשה סמוכין, ולישנא דבפני שלשה משמע דכולל גם זאת שהמלקות תהי' בפניהם דוקא, וכל עיקרה של מלקות קיומה הוא רק בפני ב"ד, וכדקי"ל דגם בכפיתה לחוד וברח מיפטר מקרא דונקלה אחיך לעיניך, וזה הרי פשיטא דלא שייך רק בב"ד, וכדין ונקלה כן דין של עצם המלקות, דתרווייהו חדא מילתא היא, וקרא דונקלה קאי גם על עצם המלקות, וכדדרשינן כיון שלקה הרי הוא כאחיך, וסדר המלקות מבואר במכות דף כ"ג דאחד מהדיינין קורא והשני מונה והשלישי אומר הכהו, והיינו משום דהמלקות היא בפני ב"ד, ואם הלקוהו שלא בפני ב"ד אין זה מלקות כלל ולא מיפטר בהכי, ומגזה"כ דוהפילו השופט והכהו לפניו וכמש"נ. ולפי"ז נראה, דכשהוזמו העדים ואיגלאי מילתא דלא עשה ולא כלום ולא נתחייב מלקות מעולם, א"כ הא נמצא דאין על המלקות דין מעשה ב"ד כלל, ולא חשיבי ב"ד בזה, והולקה חוץ לב"ד, וא"כ הא איגלאי מילתא דמה שלקה אין בזה דין מלקות, ולא חשיב תו עשה, כיון דהויא כמו חבלות בעלמא, אבל לא שהולקה בדין מלקות ובשם מלקות כלל, ולא דמיא מלקות למיתה וממון, דהתם הרי לא בעינן שהקיום יהא בב"ד דוקא, וא"כ אע"ג דאח"כ איגלאי מילתא דלא הוה מחוייב מיתה וממון, ואיגלאי מלתא גם זה דאין על המיתה דין מיתת ב"ד ואין על הממון דין תשלומין, אבל כ"ז הוא רק משום דחסר לו החיוב של מיתה, ובזה הא איכא הגזה"כ דמקרי עשה, דבהכי הא איירי קרא דזמם לעשות ולא עשה, דבכה"ג דעשה עפ"י עדות שקר מקרי עשה ומיפטר, משא"כ מלקות, דאית בה דין מסויים דגם הקיום ועשיית המלקות צריך להיות בפני ב"ד, א"כ בהוזמו הא נמצא דחסר מדין הקיום, דבטלה מדין מלקות, על כן שפיר ס"ל להרמב"ם, דכיון דלא מצינו ע"ז גזה"כ שיהא נקרא עשה, על כן שוב הדר דינא דכיון דבטל מינה דין מלקות שוב לא הוי עשה כלל, והוי רק זמם לעשות ולא מיפטרי העדים. ונראה דגם בזה חלוק דין מלקות מדין מיתה וממון, דבמחוייבי ממון ומיתה אין החיוב אלא לחייבו בממון או במיתה, משא"כ במחוייבי מלקות עצם החיוב משוי לה להמלקות שתהא נחשבת מלקות, וכמו דחזינן דגם בכפתו וברח מפטר ממלקות, והיינו משום שכבר נתקיים בו ונקלה, וכן חזינן דאומדין אותו וכל שבשעת גמ"ד לא הי' יכול לקבל שוב מיפטר מהשאר לדעת הרמב"ם ואף בהבריא אח"כ, משום שכבר נפטר בהגמ"ד של מקצת מלקות, וכן העדים זוממין לוקין כל המלקות, ואע"ג דזה שהעידו עליו לא הי' יכול לקבל את כל המלקות, והיינו משום דשניהם שוין דדין מלקות עליהן, ולא איכפת לן מה שזה לוקה פחות וזה לוקה יותר, אבל מ"מ תרווייהו דין מלקות עליהן, אשר מכ"ז נראה דבמלקות עצם החיוב של מלקות משוי לה לדין מלקות. ולפי"ז בהוזמו העדים, בממון ונפשות מקרי שנעשה בו שלא כדין, אשר זהו בכלל גזה"כ דכאשר זמם ולא כאשר עשה דזה מקרי עשה מה שנעשה בו שלא בחיוב, משא"כ במלקות, דעצם החיוב הוא שמשוה אותן לדין מלקות, א"כ בהוזמו העדים נמצא דלא הויין מלקות כלל, ועל כן לא מקרי עשה, כיון דלא נעשה בו דין מלקות. ואשר על כן זהו שפסק הרמב"ם דבמלקות חייבין העדים גם בעשה וכבר נלקה הנידון, והיינו משום דלפי"מ שהוזמו העדים א"כ הא נמצא דעצם הקיום הי' שלא בדין ב"ד, וגם דכיון דבטל החיוב ממילא אין בה דין מלקות כלל, וא"כ הא נמצא דבהוזמו העדים לא נעשה בו דין מלקות כלל, ועל כן לעולם הוי רק זמם ולא עשה, ועל כן זהו שפסק הרמב"ם דהעדים לעולם חייבין אף בשכבר הולקה הנידון זה שהעידו עליו, וכמש"נ. אלא דלפי"ז תקשי, דא"כ גם כאשר זמם לא משכחת כלל בעדות של מלקות, כיון דלא יוכל להתקיים בו כלל דין מלקות, א"כ הא ליכא בו גם זמם לעשות כלל, כיון דלא זממו לעשות בו מלקות, וא"כ ליפטרו עדים זוממין של מלקות לגמרי גם בלא עשה, משום דליכא בה כאשר זמם לעשות. אכן הרי מבואר במכות דף ב' דעדים שהעידו על אחד שהוא בן גרושה אינן נעשין בן גרושה, משום דדרשינן ועשיתם לו ולא לזרעו, וקשה דתיפוק לן דהרי לעולם לא יעשה זה שהעידו עליו בן גרושה כלל, וא"כ לא הוי זמם לעשות כלל, אלא ודאי דבדין כאשר זמם דיינינן דכל שאם היתה עדותן אמת זהו מקרי זמם לעשות, וא"כ גם במלקות הדין כן דהוי זמם לעשות, דאם היתה עדותן אמת הרי הי' חיוב מלקות גמור, אלא דהך דינא אינו רק לענין לקרותו זמם לעשות, אבל לענין עשה בעינן שיהא עשה באמת, וכיון דבאמת לאחר שהוזמו העדים לא נעשה בהנידון דבר, ע"כ זהו שפסק הרמב"ם דלא מקרי עשה וחייבין העדים משום זמם לעשות, וכמש"נ. אלא דבעיקר הך דינא דדרשינן כאשר זמם לעשות ולא עשה יש לעיין, אם המיעוט הוא על שנעשה בו