חדושי ר' חיים הלוי רה

הראשון היכא דכל יומא גבי' הוו מפקדי, כיון דהוא בחריקי' דשומר קמא להשלים כל דיני שומרין, ועל כן מהניא לגבי' שבועתו של השני ג"כ, ולא דמי למסר שורו לשני בני אדם, דהתם שניהם חייבים, ועל כן אין אחד פוטר את חבירו, משא"כ הכא, דהשומר השני הוא תחתיו דראשון, על כן שפיר מיפטר מחובת השומרין בשמירת ושבועת השני. וזהו ג"כ יסוד הדין מה שיכולים הבעלים לומר את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה, דאין זה טעמא בדיני שבועה, כי אם בדיני שומרין הוא דהוי דינא הכי, דאינו יכול למסור חובת שבועתו להשומר השני ולהפטר על ידו, כיון דהאיך לא מהימן לי' בשבועה, וכיון דלא נפטר מחובת השבועה ממילא דאין שבועת אחד מועילה לפטור לחבירו. ואשר על כן זהו שחידש הרמב"ם, דכל זה הוא בלא גרע לשמירתו, אבל היכא דגרעי' לשמירתו הוי פשיעה, ולא מיפטר הראשון במסירתו לשומר השני מחובת שמירה וחובת שבועה שעליו, וממילא דאע"ג דהשומר השני ג"כ חשוב שומר, מ"מ הוי דינן כשני שומרין דאין שבועת האחד מועילה לפטור חבירו משבועתו, ועל כן זהו שכתב הרמב"ם דהיכא דגרועי גרעי' לשמירתו הואיל ופושע הוא על כן שוב לא מהניא שבועתו של השני לפוטרו, והראשון חייב בכל גווני אף היכא דכל יומא גבי' הוו מפקדי, וכש"נ. פ"ג הל"ב המעביר חבית ממקום למקום בשכר ונשברה דין תורה הוא שישלם שאין זה אונס גדול והרי השבירה כגנבה ואבידה שהוא חייב בהן וכו' עכ"ל, ובטור סי' ש"ד פסק ז"ל המעביר חבית ממקום למקום ונתקל בדרך ישרה ונשבר החבית הוי פשיעה וחייב אפילו אם הוא שומר חנם וכו' ואם נתקל במקום מדרון לא הוי פושע ודומה לגנבה ואבדה וכו' עכ"ל. והנה הרמב"ם לא חילק בין מקום מדרון לדרך ישרה, וכתב בסתמא דחשוב כגנבה ואבידה, וא"כ הרי ש"ח פטור כדין גנבה ואבידה, והטור חילק בין מקום מדרון לדרך ישרה, דבדרך ישרה הויא פשיעה וחייב. ופלוגתתם היא מהא דאיתא בב"מ דף פ"ב פלוגתא דר"י ור"א, דר"י סובר דנתקל לאו פושע הוא וש"ח פטור, ור"א סובר דחלוק בש"ח בין מקום מדרון לדרך ישרה, דבדרך ישרה חייב גם ש"ח, וע"כ הרמב"ם פסק כר"י דבכל גווני פטור, והטור פסק כר"א דמחלק בין מקום מדרון לדרך ישרה. אלא דצ"ע על הטור, דהרי איהו גופי' פסק בסי' תי"ב דנתקל לאו פושע, ולא חילק שם כלל בין מקום מדרון לדרך ישרה, ואיך פסק הכא דבדרך ישרה הויא פשיעה וחייב, וצ"ע. ונראה לומר ופשוט, דהא דפסק דבדרך ישרה חייב, לאו משום דהוי פושע גמור, אלא משום דאדם מועד לעולם אפילו באונס, ועל כן גם נתקל חייב, אף דלא הוי פושע. וא"כ לא שייך זאת אלא באדם המזיק, משא"כ בבור ושאר נזקין, דגבייהו ליתא להך דינא דשוגג ואונס, שפיר אמרינן דכיון דנתקל לאו פושע הוא פטור. ואע"ג דאיירינן הכא לענין עשיית המזיק מה שעשה האדם, מ"מ גם ע"ז ליתא להך דינא דאדם מועד לעולם, וכמבואר בב"ק דף ס' דהיכא דנתלבתה על ידו ברוח שאינה מצוי' פטור על האש, והרי להדיא מבואר לעיל בדף כ"ז דאדם מועד לעולם וחייב אפילו בנפל ברוח שאינה מצויה, הרי להדיא דגם על עשיית המזיק שעושה האדם ג"כ ליתא להך דינא דאדם מועד לעולם, ועל כן שפיר פטור בנתקל משום בור, משום הך טעמא דנתקל לאו פושע הוא. אלא דקשה מהא דאיתא בטור סי' תי"ג בשני קדרין שהיו מהלכין זה אחר זה ונתקל הראשון ונפל ונתקל השני בראשון דאם לא היה להראשון פנאי לעמוד או להזהיר פטור משום דנתקל לאו פושע, ולא מחלק בין מקום מדרון לדרך ישרה, דבדרך ישרה יהא חייב, כדמחלק הכא במעביר חבית, וצ"ע. אכן עיין שם בטור שהביא מחלוקת הראשונים, היכא דהיה לו פנאי לעמוד ולהזהיר, דאז הרי הראשון חייב, אם חיובו הוא משום אדם המזיק או משום בור, וא"כ לפי דעת הראשונים דחיובו משום בור ניחא מה דלא חילק הטור אליבייהו בין מקום מדרון לדרך ישרה, וכמו שכתבנו לעיל דלענין חיוב בור דליכא בי' הך דינא דאדם מועד לעולם גם הטור מודה דפטור, אכן לפ"ד הראשונים שהביא הטור דחיובו משום אדם המזיק, א"כ הרי צ"ע מה דלא חילק הטור אליבייהו בין מקום מדרון לדרך ישרה, דבדרך ישרה היה לו להתחייב משום הך דינא דאדם מועד לעולם, וגם דהרי הא דס"ל להנך ראשונים דחיובו משום בור, הא הוי משום דס"ל נתקל לאו פושע הוא, ואין לחייבו על עצם הנפילה משום אדם המזיק, ועל חיובו משום שהיה לו לעמוד בזה הוא דס"ל דחיובו משום בור, אבל הא מיהא דאם נוכל לחייבו על עצם הנפילה בזה לכו"ע יתחייב משום אדם המזיק, וא"כ הרי עוד יותר קשה לפ"ז דליתחייב בדרך ישרה על עצם הנפילה גופה משום אדם המזיק, ומדינא דאדם מועד לעולם, וגם דליתחייב גם בלא הי' לו פנאי לעמוד או להזהיר על עצם הנפילה גופה, וצ"ע. והנראה לומר, לפ"מ דאיתא בב"ק דף מ"ח דשניהם ברשות אם הוזקו זב"ז פטורין, ואם הזיקו זא"ז חייבין, ולא מיחייבי בהוזקו אלא בשהיו שלא ברשות. והנה בהך דינא דברשות ושלא ברשות הרי לא מצינו כלל דאחרי דאדם מועד לעולם לכן גם באונס יחשב שלא ברשות, ופשוט דדוקא היכא דהנזק מזומן ברוח מצויה אז מקרי שלא ברשות, משא"כ היכא דברוח מצויה אין הנזק מזומן הוי ברשות. ולפ"ז הרי ניחא שפיר מה דראשון פטור בנזקי שני משום דנתקל לאו פושע הוא, ולא איכפת לן מה דהוי אדם המזיק, דחייב על אונס, דבאמת הרי הוי התם הוזקו זב"ז, דהרי השני הוזק בהראשון, ולא נוכל לחייבו אלא משום דהראשון היה שלא ברשות, וכיון דלענין שיהיה ברשות בעינן רק שלא יהא פושע, וא"כ כיון דנתקל לאו פושע הוא, א"כ הו"ל ברשות דפטור, משא"כ במעביר חבית ממקום למקום, דהתם הוי הזיקו זא"ז, ובאדם המזיק הרי קי"ל דגם באונס חייב, ועל כן שפיר כתב הטור דבדרך ישרה חייב, דאף דנתקל לאו פושע, מ"מ הרי הוא אדם המזיק, וכמש"כ. והנה הרמב"ם בפ"ו מהל' חובל ומזיק הל"ג פסק דשניהם ברשות פטורים גם בהזיקו זא"ז, והרי כיון דהעביר החבית ברשות הבעלים, א"כ הא הוי כשניהם ברשות דפטורין אם הזיקו זא"ז, ושוה ממש להך דשני קדרין דלכו"ע פטור שם בלא היה לו פנאי לעמוד ולהזהיר, גם בדרך ישרה, וכדהבאנו מדברי הטור, וממילא דה"ה הכא גבי מעביר חבית ממקום למקום גם כן פטור בכל גווני, כיון דאליבי' ליכא החילוק בין הוזקו זב"ז להזיקו זא"ז, וזהו שפסק דבכל גווני פטור, משום דלטעמי' אזיל, וכש"נ. הלכות מלוה ולוה פ"ה הל"ג ישראל שלוה מעות מן הנכרי ברבית ובקש להחזירם לו מצאו ישראל אחר ואמר לו תנם לי ואני מעלה לך כדרך שאתה מעלה לנכרי ה"ז רבית קצוצה אפילו העמידו אצל הנכרי עד שיטול הנכרי מעותיו ויחזור ויתנם ביד ישראל האחר, נכרי שלוה מעות מישראל ברבית ובקש להחזירם לו מצאו ישראל אחר ואמר לו תנם לי ואני מעלה לך כדרך שאתה מעלה לישראל ה"ז מותר ואם העמידו אצל ישראל אע"פ שנתן הנכרי המעות בידו הואיל ומדעת ישראל נתן ה"ז רבית קצוצה עכ"ל, ובמ"מ שם ז"ל ומ"מ מ"ש שהוא רבית קצוצה אע"פ שלא נטל הישראל ונתן ביד חלקו עליו הרמב"ן והרשב"א ז"ל ואמרו דדוקא לכתחלה הוא