חדושי ר' חיים הלוי קפה

פ"ג הל"ב או שגנב כיס בשבת והיה מגררו עד שהוציאו מרשות הבעלים שהיא רשות היחיד לרה"ר ואבדו שם ה"ז פטור מן התשלומין שאיסור שבת ואיסור גנבה והיזק באין כאחד עכ"ל, והנה כבר הקשו על הרמב"ם מהא דבשבת דף צ"א ע"ב פריך הגמ' למ"ד אגד כלי שמי' אגד מהך דהגונב כיס בשבת דאם היה מגרר ויוצא פטור, ואי ס"ד אגד כלי שמי' אגד קדים לי' איסור גנבה לאיסור שבת, ר"ל באותן המעות שנגמרה משיכתן קודם שהוציא את הכיס כולו, ולענין שבת אינו חייב עליהן משום הוצאה הואיל ועדיין אגודין ע"י הכיס, ומשני הב"ע דאפקי' דרך שוליו, וא"כ קשה לדידן דקי"ל כהך מ"ד שמי' אגד, וכמו שפסק כן הרמב"ם בפי"ב מה' שבת, א"כ הו"ל להרמב"ם לחלק כמו שמחלק שם בגמ', ואיך פסק דבכל גווני פטור. והנראה לומר בזה, דהנה הא דקאמר הגמ' הכא דלענין איסור גנבה הוא חייב עוד קודם שיוציא את כולו, הוא רק לפ"מ דקי"ל דמשיכה בכליו של מוכר מהניא, וכדהוכיחו כן התוס' בב"ב דף פ"ה מהסוגיא שם, דאלא"ה לא היה חייב באיסור גנבה קודם שגמר משיכת הכיס, דהרי לפי המבואר בב"ב דף ע"ה ע"ב דצריך למשוך את כולה. וא"כ משיכת המעות היא עדיין בכליו של בעלים, כיון דעדיין לא משך את כל הכיס. והן נראה, דאם משך איזה דבר בתוך הכלי של הבעלים מזוית זו לזוית זו, ודאי דלא מהני, דהרי כליו של בעלים הרי הן כחצרו, וא"כ כמו דלא מהניא משיכה ברשות בעלים ה"נ לא מהניא בכליו של בעלים, והא דקי"ל דבכליו של מוכר מהניא המשיכה, היינו דוקא היכא דעשה המשיכה גם בכליו של מוכר, דא"כ הרי עשה מעשה משיכה על הכלי ג"כ, להכי מהניא לקנות מה שבתוכו, משא"כ היכא דהכלי עומד במקומו ולא משך בו כלל, ודאי לא מהניא משיכתו בהחפץ שבתוך הכלי, דהו"ל כמו שמושך את החפץ בתוך חצרו של בעלים דלא מהניא. ולפ"ז הרי תקשי כאן אהא דפריך והא איסור גנבה קדים, והא כ"ז שלא משך את הכיס כולו לחוץ א"כ לא עשה עדיין משיכה בהכיס, וא"כ אף אם המעות שבתוך הכיס נמשכו כולן במה שמשך את הכיס קצת, מ"מ לא תהניא משיכתו, כיון דבהכיס לא עלתה לו משיכה הו"ל כמו שמושך את המעות בתוך חצרו של בעלים. אלא דצ"ל דהגמ' קאי לאידך שינויא דבכתובות דף ל"א דמיירי שצירף ידו למטה משלשה וקבלו, דאז קני להו בכל גווני אף שלא עשה קנין בהכיס, וא"כ שפיר פריך הגמ' דאיסור גנבה קדים, אבל אה"נ דלענין קנין משיכה לא קני עד שיוציא את כל הכיס, וע"כ זהו שפסק הרמב"ם דאיסור גנבה ואיסור שבת באין כאחד, והשמיט כל הסוגיא דשבת, דהרמב"ם קאי בקנין משיכה, וכרבינא דמוקי לה גם במשיכה ובאפקה לרה"ר, ומשום דגם לרה"ר משיכה קניא בגנבה, ובזה לא קני עד שהוציא את כל הכיס, דבלא"ה הא הויא משיכה ברשות המוכר, וכש"נ. אלא דקשה, דאי נימא דקאי להך תירוצא דצירף ידו למטה משלשה וקבלו, א"כ מאי משני הגמ' דמיירי בהוציאו דרך שוליו דלא מצי למישקל לי', וכן משני שם בנסכא, מ"מ הא ידו כמאן דפסיק דמי וקני בכל גווני, וכמבואר בב"מ דף ז' האי סודרא דתפיס בי' שלש על שלש כמאן דפסיק דמי וקני. אלא דבאמת צ"ע על גוף הגמ' דכתובות שם דאיירי שצירף ידו למטה משלשה וקבלו, דהרי כיון דביד כל מה דנקיט בידי' כמאן דפסיק דמי וקני, א"כ הא נמצא דכל משהו בפ"ע קנהו וחייב עליו משום גניבה ומשום שבת לא מתחייב עד שיוציא את כל החפץ, אף אם אגד כלי לא שמי' אגד, וכמבואר בשבת דף צ"א שם דמוקי שם לברייתא דבעינן שיוציאנו כולו באורנסי, וא"כ הא קדים לי' איסור גנבה לאיסור שבת. אלא בע"כ נראה מוכרח מזה, דהא דקאמר בגמ' שצירף ידו למטה משלשה וקבלו לא הוי קנינו משום יד, אלא משום הגבהה, ובהגבהה בעינן שיגביה את כל החפץ, ועל כן איסור שבת וגניבה באין כאחד, וע"ז שפיר משני הגמ' דהב"ע דאפקי' דרך שוליו, דלא מצי למישקל לי'. אכן רש"י מפרש דהוא מדין יד, והיינו משום דרש"י ס"ל בכתובות דף ל"א ע"א בד"ה דאי בעי דהגבהה צריכה להיות דוקא שלשה טפחים, והכא הרי קאמר שצירף ידו למטה משלשה, ובע"כ דהוא משום יד, אכן מהרמב"ם משמע דס"ל דלא בעיא שלשה טפחים, וע"כ שפיר מפרש להגמ' משום הגבהה, וכש"נ. הלכות גזילה ואבידה פ"ב הט"ו גזל כלי ושברו אין שמין לו הפחת אלא משלם דמיו והכלי השבור של גזלן, ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין ומשלם הפחת שזו תקנה היא לבעלים ואם לא רצו הרשות בידם עכ"ל, ותמה ע"ז הה"מ דאמאי פסק דאם רצו הבעלים ליטול השבור נוטלין אפילו בע"כ של גזלן והא קני בשינוי מעשה, ומוקי לה הה"מ דאיירי בשבר קטן שעדיין שמו עליו דלא חשיב שינוי מעשה עי"ז, אלא דלפ"ז קשה תחלת דברי הרמב"ם שפסק דמחוייב הגזלן לשלם כל דמיו והכלי השבור יהיה לגזלן, והא מבואר בב"ק דף צ"ד דהא דאין שמין לגנב ולגזלן הוא משום דשינוי קונה, וא"כ הרמב"ם דאיירי בשבר כי האי דלא הוי שינוי מעשה, א"כ הרי צריך להיות הכלי השבור של הנגזל, דהרי בלאו שינוי קונה הא שמין לגזלן. ועוד קשה מהא דאיתא בב"ק דף צ"ו ודף צ"ח דפירות שהרקיבו מקצתם וכחשה הכחשה דהדרא אומר לו הרי שלך לפניך, וקשה מ"ש מקצתן ומ"ש הכחשה דהדרא הא כולהו היזקא דמינכרא נינהו, אלא פשוט דהטעם בשניהם משום דלא הוי שינוי מעשה, דבשינוי מעשה הוי דינא דבעינן דוקא דלא הדר, וכן בהרקיבו מקצתם צ"ל דהוי מקצת כי האי דלא חשוב שינוי מעשה, וכן מבואר בנ"י שם ובתוס' ב"ק דף נ"ו ע"ב דהטעם הוא משום דלא הוי שינוי מעשה, הרי דהיכא דלא הוי שינוי מעשה אומר לו הרי שלך לפניך, ואיך פסק הרמב"ם דאף בשבר כי האי דלא הוי שינוי מעשה אינו יכול לומר הרש"ל. וכן קשה מהא דקאמר בגמ' בב"ק דף צ"ה דמהא דגזל בהמה והזקינה אינו יכול לומר הרש"ל מוכח דשינוי קונה, הרי להדיא דבלאו שינוי קונה יכול לומר הרש"ל, ואיך פסק הרמב"ם דאף דלא הוי שינוי לקנות מ"מ אינו יכול לומר הרש"ל ומשלם כשעת הגזילה והנה בב"ק דף צ"ו תנן גזל בהמה והזקינה עבדים והזקינו וכו' גזל מטבע ונסדק פירות והרקיבו יין והחמיץ משלם כשעת הגזילה, מטבע ונפסל תרומה ונטמאת חמץ ועבר עליו הפסח וכו' אומר לו הרי שלך לפניך, ובגמ' שם מייתי הברייתא דדריש לה מקרא דוהשיב את הגזלה אשר גזל יחזיר כעין שגזל, ועיין לעיל בדף ס"ו דקאמר בגמ' שינוי קונה כתיבא והשיב את הגזלה אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי, הרי להדיא דהך דינא דהרי שלך לפניך והך דינא דשינוי קונה תרווייהו חד דינא נינהו מקרא דאשר גזל, דאם. כעין שגזל לא קנה ויכול לומר הרש"ל, ואם אינו כעין שגזל קנה ואינו יכול לומר הרש"ל. אלא דצ"ע, אם זה דאינו יכול לומר הרש"ל הוא משום דקני בהשינוי, ומשום דקניי' הוא דאינו יכול לומר הרש"ל, או דנימא דמשום זה גופי' דאינו כעין שגזל משו"ה אינו יכול לומר הרש"ל, וכמו דמהני זה דאינו כעין שגזל לקנותו כמו"כ מועיל זה גופא דלא הוי כעין שגזל לענין שלא יוכל לומר הרש"ל. ונראה פשוט דשניהם