חידושי רבי עקיבא איגר על מסכת כתובות לג:

גמרא הניחא לרבנן דאמרי נפש ממש אלא לרבי דאמר ממון מאי איכא למימר. דהא לרבי דמיירי בנתכוין להרוג את זה וכו' ממילא אף באתרו ביה הוי כלא אתרו דעל החבלה של זה ליכא מלקות דהוי כנתכוין לחבול זה וחבל זה. ורש"י ז"ל כתב דהקושיא דאפשר לאוקמי קרא בלא התרו ביה ותמהני:

גמרא אלא אמר ר' יעקב כו' אם יקום והתהלך וכו' וכי תעלה ע"ד שזה מהלך בשוק וזה נהרג אלא מלמד שחובשין אותו: מכאן נ"ל ראיה לסתור דברי הלבוש (הובא בס' צידה לדרך פרשת וישלח ובהגהת משנה למלך בפ"ח ה"י מהלכות חובל) דהרודף אחר חבירו להרגו ויכול להצילו בא' מאיבריו דמ"מ הנרדף מותר להרגו אף ביכול להצילו בא' מאיבריו, ולדבריו צ"ל הא דמשני הש"ס בסנהדרין בקרא דלא יהיה אסון דמיירי ביכול להצילו באמ"א אף דמ"מ מקרי מחויב מיתה לגבי הנרדף מ"מ כיון דמיירי במתכוין להרוג את זה והרג את זה דהנרדף הוא האחר והוי מחויב מיתה לזה וממון לזה, אף דשם בסנהדרין דחו הטעם דמיתה לזה משום ההיא דרבא דרודף ששיבר כלי וכו' היינו משום דהרודף מקרי מחויב מיתה לכל, כיון דכולם מותרים להרגו כמ"ש תוס' לעיל (דף לא ע"א) אבל ביכול להצילו דאין רשאי להרגו רק הנרדף מקרי שפיר מיתה לזה וממון לזה ולר"ת בתוס' לעיל דגם מיתה לזה וממון לזה פטור באמת יהיו נסתרים דברי הלבוש מהסוגיא דסנהדרין הנזכר ומעתה מסוגיין נסתרו בבירור דבריו דקאמרינן מלמד שחובשין, והא גם בנקה המכה מ"מ הא מחויב מיתה מדין רודף וע"כ דמיירי ביכול להצילו ולהלבוש הכא דנתכוין לזה בעצמו הא מחויב מיתה לו אע"כ דגם הנרדף אסור להרגו ולמאי דרצה הש"ס בסנהדרין לתרץ דהוי מיתה לזה צ"ל באמת כפירכת רב מרי דמיירי בשוגג ונקה מגלות: והוכחה כזו נגד דעת הלבוש איתא ג"כ מכח דברי תנא דבי חזקי' דע"כ מוקי לונתת נפש מיתה ממש ובמכוין לאשה זאת וכמ"ש תוס' א"כ מוכח דגם הנרדף אינו רשאי להרגו ביכול להצילו: (אאב"ה בענין הזה ראיתי לאחי חביבי הג"ר שלמה נ"י בחדושיו לש"ע חו"מ דברים אשר יש לטעון עליהם ע"פ האמור כאן מאבא מארי מאורן של ישראל זצ"ל ע"כ אעתיקם פה, והנה הנם בש"ע (סימן ש"פ סעיף ג') רודף שהיה רודף אחר חבירו להרגו כו' ושבר כלים בין של נרדף בין של כל אדם פטור כו' שכיון שרדף התיר עצמו למיתה וכתב על זה אחי הרב בזה"ל קשה לי דהו"ל להמחבר להתנות במד"א כשלא היה אפשרי להצילו באחד מאיבריו דהא באפשר אסור להרגו (כדאיתא בגמרא ובש"ע לקמן (סימן תכה סעיף א') וא"כ חייב לשלם הכלים דהא לא התיר עצמו למיתה: תו קשיא לי למה לקמן (סימן תכ"ה סעיף א') כתב המחבר, הרודף את חבירו להרגו והזהירוהו כו' ולמה לא כתב גם כאן דדוקא התרו בו הוא דפטור לשלם את הכלים אבל בלא הזהירוהו חייב לשלם יען כי לא ניתן להצילו בנפשו עד שהזהירוהו, ולמ"ש בהגהת מל"מ בעשירי לשמיני מהלכות חובל ומזיק דהנרדף עצמו לעולם רשאי להרגו אף ביכול להצילו באחד מאיבריו ניחא, דלקמן (סימן תכ"ה) דמיירי בדין דיכול להרגו כתב דביכול להצילו באבר אסור להורגו אבל הכא גם ביכול פטור על הכלים דהא מ"מ התיר עצמו למיתה גבי הנרדף וניחא נמי דלא כתב כאן דהזהירוהו, דהא הנרדף רשאי להורגו להרודף גם בלי התראה וכמ"ש בתשובת הריב"ש והובא במל"מ שם (הן הסמ"ע כתב בסי' תכ"ה בפירוש דברי הש"ע שם דבדיעבד גם בלא הזהירוהו ג"כ רשאין להרגו), ולדבריו ניחא בל"ז דקדוק השני אבל לענ"ד לא משמע כן ברמב"ם גם מהתוס' כתובות (דף לג ע"א ד"ה אלא פשיטא דאתרו ביה) דהביאו קושית הש"ס בסנהדרין אמאי ישלם בלא היה אסון והא ניתן להצילו בנפשו ותירוצו דהש"ס דמיירי ביכול להצילו באחד מאבריו, ומדציינו דבריהם על דאתרו ביה משמע דבלא אתרו לק"מ משום דאז באמת לא ניתן להצילו בנפשו כלל וכפשטות לשון הש"ע סי' תכ"ה וחכם אחד פק"ק קאליש השיב ע"ז ואמר דלענין תשלומין אף דלא הזהירוהו מ"מ הוי כחייבי מיתות שוגגין, ונומיתי לו דשאני חייבי מיתה, דנהי דב"ד א"י להורגו מחוסר התראה מ"מ חיוב מיתה רמי עליה, משא"כ רודף דאין המיתה מצד העונש אלא משום הבא להורגך רשאי להשכים להרגו, נפטור מתשלומין רק משום שמ"מ צד מיתה היה בהאי שעתא, ואולם אם באמת לא היה רשאי להורגו לא היה בו צד מיתה כלל וחייב בתשלומין, והראיתיו שכדברי מוכח מהתוס' סנהדרין פרק בן סורר (דף עא ע"ב ד"ה אפילו) דאלת"ה לא הועילו כלום בתירוצם דנהי דבגנב מגגו בעי התראה מ"מ יקנה בדמים מטעם חייבי מיתות שוגגים דפטור מתשלומי' לדידן וקניה בדמים לרב שוים נינהו ומדלא קנה באיתנייהו בעינא לרב ע"כ אינו פטור מתשלומין לדידן. וחזר והשיב דבגגו כל שלא התרו בו אמרינן דלא בא כלל אדעתא דנפשות וכמ"ש רש"י שם ע"ב ד"ה זו היא התראתו משא"כ כאן דחזינן דרודף אחריו להורגו והודיתי לו שמהתוס' אין ראיה אבל מ"מ סברתי נכונה מצד עצמה. אך אף אם נימא דהש"ע פוסק כדעה זו שבהגהת מל"מ, עדיין אינו מיושב דתינח בשבר כלים של נרדף אבל עדיין כיון דהמחבר כתב בין של נרדף בין של כל אדם ובשל אדם אחר הוה מיתה לזה ותשלומין לזה וחייב לדעת ריב"א שבתוס' פרק אלו נערות (דף ל' ע"ב סוף ד"ה רב אשי אמר) אך אי משום הא י"ל דבאמת מצינו הכרעה הכא בש"ע בין פיר"ת לפירוש ריב"א שבתוספות שם והיינו דע"כ הכריע כר"ת דאל"כ היה לו לכתוב דבשבר כלים של אחר והיה יכול להצילו באחד מאברים יש אומרים דחייב. אבל סברא זו דהנרדף תמיד רשאי להרגו לכאורה נסתר מהסוגיא דסנהדרין דאיך היה ניחא ליה לר' יונתן בן שאול קרא דלא יהיה אסון ענוש יענש, משום דמיירי ביכול להצילו באחד מאיבריו ולסברא זו הא עדיין יקשה דיהיה פטור כיון דהותר למיתה גבי הנרדף עכ"פ (וכבר הקשו כן רבים מהאחרונים הלא בספרותיהם) וזה יקשה גם לפירוש הריב"א דהא בכה"ג דהוה מיתה ותשלומין בחד גברא גם לדידיה פטור מתשלומין (אם לא דנימא דדוקא האשה עצמה היתה רשאה להרגו אבל בעל האשה אף דאשתו כגופו מ"מ הוה כאחר לדין זה, וכיון דהתשלומין להבעל לא הוה שוב מיתה ותשלומין לאחד, מיהו לפירוש ר"ת לכאורה א"א להעמיד סברא זו כלל מכח קושיא זו): ויש לי מקום ספק בשנים רודפים זה אחר זה וזה אחר זה להרוג והתחילו שניהם כאחד (וכעין דאיתא בהרא"ש ובש"ע לקמן (סי' תכ"א ס"ג) בשנים שחבלו זה בזה דמשלם במותר נזק שלם דהוא דוקא בהתחילו כאחד), אם אחר הרואה רשאי להרוג לכל חד מנהון או לא דבכה"ג אין גם לאחד מהם דין רודף להנתן להצילו בנפשו, כיון דכמו שהוא רודף לחבירו כן הוא נרדף מחבירו. והנה בהאי קרא דואם לא יהיה אסון כתיב ונגפו אשה הרה, לשון רבים, ויש לפרשו בשני פנים או דנגפו שניהם ר"ל השנים דמיירי בהו קרא היינו האנשים שנצו יחדיו או דיפורש ונגפו דר"ל זה או זה כמ"ש כל זה בבן עזרא בפירוש מלה זאת (במקומו שמות כא בפרשת משפטים), ולפ"ז יש להקשות על ההוכחת ר' יונתן בן שאול בסנהדרין דהא י"ל דקרא הכי מתפרש, כי ינצו כו' ונגפו ר"ל שניהם נגפו, אם לא יהיה אסון ענוש יענש אחד מהם, ור"ל הנרדף, דהא נרדף ששבר את הכלים חייב, וא"ל דא"כ אכתי אמאי יענש בכוליה ישלם רק המחצה דידיה, ז"א דהא י"ל דמשלם כולו מדר"נ דכל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם כוליה מהאי כדאיתא בפרק ה' דבב"ק (דף נ"ג ובש"ע סימן ת"י סל"ה) [וחכם אחד פ"ק קאליש הקשה לי ע"ז מדברי בעל קצה"ח (סימן ת"י סק"ד) דכתב דלדעת הר"ר חזקיה דבשור תם דחייב לשלם אלא דאין דנין דיני קנסות ליתא לדינא דר"נ, ה"ה בחייבי מיתות שוגגין, והשבתי לו אף שהרב אומר כן ועשה מזה קושיא אין דמיונו מוכרח, די"ל דוקא בשור תם שחיובו מסור לב"ד אלא דעכשיו ליכא סמוכים והוי כברח דמאי לי ברח הבע"ד או שברחו השופטים משא"כ בחמ"ש דגם אם משה ושמואל יעמדו לפנינו אין דינו מסור בידם כלל וחייב רק לשמים, זה מקרי אינו חייב כלל בידי אדם, גם אם מדברי המחבר זה בא לקפחני אומר לו הא הוא בעצמו העלה (ריש סימן כח) דבמחתרת לא מהני תפיסה כיון דכבר נעשה בו החומרא אינו דומה בזה לחמ"ש ומחתרת היינו רודף וא"כ בנ"ד דרודף לדידי' נמי ל"מ תפיסה ומקרי ודאי אינו מחויב כלל] וכתב קרא ואם יהי' אסון ונתת נפש ר"ל כל נפש אחד נפש הרודף ואחד נפש הנרדף שרצה להציל עצמו בנפש הרודף, דמ"מ נתכוין להרוג וכיון שסוף הרג את האשה נהרג עליה דהא נתכוין להרוג את זה והרג את זה חייב, ומטעם שהוא נרדף אין לפוטרו כמו דאינו פטור בשבר את הכלים כן אינו פטור אם הרג את האדם, וי"ל בזה דס"ל לר"י בן שאול דא"א לפרש הקרא הכי משום דא"כ תיקשה סיפא דקרא דאם יהי' אסון ענוש יענש, ואם איתא דכוונת ונגפו היינו ששניהם נגפו, א"כ אין כאן חיוב מיתה דהוה כהכהו עשרה בני אדם דכולם פטורים כדאיתא בפרק הנשרפין (ריש דף עח) וע"כ פירוש ונגפו זה או זה, ושפיר קשיא ליה בנגף הרודף אמאי ישלם הא התיר עצמו למיתה. אבל לפ"ז יקשה להיפוך אכתי איך ניחא ליה לאוקמי לקרא ביכול להציל הא מ"מ יקשה האיך אמר קרא לדונו בנגף זה או זה, והא בנגף הנרדף אמאי יהא חייב מיתה באם הי' אסון, דנהי דנתכוין להרוג את זה והרג את זה חייב [וכדמוכיחים רבנן דר"ש מהכא בסנהדרין דף עט] מ"מ הא בנתכוין להרוג את הנפלים והרג בן קיימא מודים החכמים דפטור, והרי את הרודף היה רשאי הנרדף להרוג אף דיכול להצילו באחד מאיבריו, וא"כ הרודף לגביה בגדר נפלים דלא מחייב הנרדף עליו, א"כ גם כשהרג את האשה לא יהא חייב מיתה עליה, [וכן נדחה בזה התחלת דברינו דיפורש בנגפו שניהם, ולקמן נדבר מזה עוד דמ"מ צריכים אנו למה שדחינו את זה מטעם דהוה כהכהו עשרה בני אדם] וצ"ל [למאן דס"ל דהנרדף תמיד רשאי להרגו], דיפורש הכתוב כי ינצו כו' שהתחילו שניהם כאחת במצות שבמיתה ובא זה להרוג את זה וזה את זה, וכיון דכל אחד לגבי חבירו לא הי' לו דין נרדף ולא הי' רשאי להרגו, הרי הוא לו בגדר בן קיימא ומש"ה גם כשהרג להאשה חייב, וע"ז הקשה ר"י בן שאול הא ניתן להצילו, ויהי' נפשט הספק דגם בהתחילו כאחת רשאי הרואה להרוג לכל חד מנהון מדהקשה ריב"ש דניתן להצילו בנפשו. ולפ"ז מיושב הקושיא מעיקרא מה שהקשינו על בעל סברא זו, דא"כ מה הועיל ריב"ש לאוקמי לקרא ביכול להציל באחד מאיבריו, הא מ"מ התיר עצמו למיתה לגבי הנרדף, דלפירושנו לק"מ דהא הקרא מיירי בהתחילו כאחת ואין כאן נרדף כלל [ומאי דהאריך לפרש דבריו ואמר בשלמא אי אמרת כו' משכחת לה ביכול להציל כו' ולא פירש ג"כ ומשכחת לה בהתחילו שניהם כאחת, היינו דזה אין צורך לפרש כיון דקרא מוקי אנפשיה, ואין להדין שבכתוב מקום, כ"א בהתחילו כאחת דאל"כ אלא בהתחיל אחד, א"כ אך קאמר דבנגף זה או זה אם יהי' אסון ונתת, והא בהרג הנרדף הוי כנתכוין להרוג נפלים כו' ואולם מ"מ אי אמרת דגם ביכול להציל באחד מאיבריו רשאי כל אדם להרגו, א"כ תיקשי אמאי ישלם הנוגף הא התיר כל אחד מהם עצמו למיתה]: וארוחנא בזה עוד, דלכאורה דברי רש"י בסנהדרין שם מורים להדיא דלא כסברא זו, דכתב בהא דרודף אחר חבירו להרגו ויכול להצילו באחד מאיבריו בזה"ל ויכול הנרדף או הרואהו להציל באחד מאיבריו ולא הציל אלא בנפשו נהרג עליו עכ"ל, הרי כתב ויכול הנרדף כו' ולא הציל כו' דנראה מזה בהשקפה ראשונה מפורש יוצא דגם הנרדף אם יכול להציל באבר חייב עליו. אמנם לדרכנו נוכל לומר דאדרבה דיותר מרווח יתפרשו דברי רש"י אם נאמר דס"ל לסברא זו דהנרדף מ"מ רשאי להרגו, כי יפול לב המעיין למה לקמן בסמוך בהא דקאמר אא"ב יכול להציל באחד מאיבריו לא ניתן להצילו בנפשו כתב רש"י ז"ל בזה"ל כגון שיכול הרואה להציל בא' מאיבריו, ולא כתב ויכול הנרדף או הרואה כמ"ש לעיל מזה, ולדרכנו י"ל דמ"ש לעיל ויכול הנרדף כו' אין הכונה דיהיה הנרדף נהרג עליו, אלא דבא לפרש אמתת הכונה במאמר ויכול להצילו דלא תטעה לפרש דעל הרואה דוקא קאי דהיה הוא יכול להצילו באבר אבל אם הוא אינו יכול אלא דהנרדף יכול להצילו באבר, לא יתחייב עליו הרואה, דכיון דס"ל דהנרדף מ"מ רשאי להורגו א"כ כי ניתי לחייב את הרואה מצד הנרדף נימא דמצדו מה דיכול להציל לא מעלה ולא מוריד דהא משפט אחד שוה לו דרשאי להרגו, לזה אשמע לן דמ"מ נהרג עליו הרואה אם לא הצילו אלא בנפשו דכל שהנרדף היה יכול להצילו באחד מאיבריו נהי דהוא עצמו א"צ לדקדק בכך ורשאי להרגו מ"מ אין הריגתו ברור ואינו גברא קטילא עדיין כדי שתפטור עליו את האחר שהרגו, [ואין להשיב למה באמת כן הוא דכיון דמ"מ רשאי הנרדף להרגו נימא דהוא עכ"פ ספק גברא קטילא ואיך יהיה ההורגו נהרג עליו ומאי שנא מהורג את ספק טרפה דאינו נהרג עליו דהא מזה מוכיחינן בפ"ק דחולין דאזלינן בתר רובא דדלמא טרפה הוא, י"ל דגברא קטילא כהאי דדנין אותו בקטיל משום שיהרג אחר הזמן שאני כיון דלא אתעביד ביה מעשה ולא נעשה שינוי בגופו [ע' סנהדרין ריש דף עט] כל כמה דאין קטילתו לאחר הזמן ברור כשמש לא מקרי משום כך גברא קטילא, והרי כעין זה פירש"י בפ"ק דמכות (דף ה' ע"א) ד"ה מאי טעמא כו', אכתי לאו בר קטלא הוא שלא הועד עליו בב"ד ואלו הוה אתי ומודה הוה מפטר נמצא שהם היו מחייבים מיתה את מי שאינו ראוי למות עכ"ל, הרי דל"א דהוה ספק גברא קטילא משום דלמא לא היה מודה ולא נהרוג העדים], אולם להלן מזה דקאמר בגמרא אא"ב דיכול להציל כו' היינו דמשכחת לה כו' ור"ל דמוקי לקרא דואם לא יהיה אסון ביכול להציל לא כתב רש"י ביכול הנרדף להציל, דהא הכונה דהקרא מיירי ע"כ בהתחילו שניהם כאחת ול"ש כלל דהנרדף יכול להציל דאין כאן נרדף כלל. ויכולני לייחס גם לרמב"ם סברא זו שבמל"מ דבהכי יתיישב קושיא חזקה שבדבריו דהנה הרמב"ם כתב דביכול להציל באחד מאיבריו והצילו בנפש של הרודף חייב מיתה אבל אין ב"ד ממיתים אותו (פ"א מה' רוצח הי"ג) והטור (סי' תכ"ה) תמה וכתב דלא ידע לו טעם למה אין ממיתים אותו והכ"מ רצה ליישב התמיה ואין דבריו מובנים כמ"ש עליו הלח"מ ונלענ"ד די"ל דהרמב"ם למד זה מדברי רבי עקיבא במתני' פרק אלו הן הגולין (דף יא ע"ב) דאמר [ברוצח בשוגג שיצא מעיר מקלטו דסבר ריה"ג דמצוה ביד גואל הדם להורגו וכל אדם רשאי וחלק עליו ר"ע וסבר] רשות ביד גואל הדם וכל אדם אין חייבים עליו [גרסת הרמב"ם לא כגרסא שלפנינו] ופסק הרמב"ם כוותיה דר"ע (פ"ה מהלכות הנ"ל ה"י) וי"ל מכאן יצא לו דכל דרשאי אדם להרגו, כבר אין לו דמים להרוג עליו למי שהרג אותו אף שזה לא היה רשאי וס"ל גם כן כסברא הנ"ל דהנרדף מ"מ רשאי להורגו, וא"כ ממילא גם אחר אינו נהרג עליו כהאי דפ' אלו הן הלוקין וע"כ הוציא הרמב"ם מלת נהרג דקאמר רבי יונתן ב"ש מפשטיה. ואף שבדברנו עשינו פלוגתא חדשה בין רמב"ם לרש"י אם משום ספק ואפשרות שיהרג מקרי בר קטלא לא ירחק לנו זה, דהא מחלוקת זה יצא מחלוק הגרסא בדברי ר"ע במתני' דפרק אלו הן הגולין דלגרסת רש"י וכל אדם חייבין עליו, מוכח דמשום אפשרות לא מקרי בר קטלא או ספק בר קטלא ולהרמב"ם לפי גרסתו וכל אדם אין חייבים עליו מוכרח להיפוך. ודע דבדין הכהו עשרה בני אדם דכולם פטורים כתב הרמב"ם בששי לרביעי מהלכות רוצח בזה"ל וה"ה לשנים שדחפוהו או שכבשוהו לתוך מים או שהיו רבים יושבים ויצא חץ מביניהם והרג שכולן פטורין עכ"ל ואין זה דעת הרשב"א בב"ק (דף נג ע"ב ד"ה שור ואדם) דכתב לחלק דדוקא הכהו בעשרה מקלות אבל במעשה אחד כגון שדחפוהו לאש חייבין, ולדברינו הא ראיה יש לדעת הרמב"ם מסוגיא דסנהדרין הנ"ל דאל"כ יקשה דאיך הוכיח ר"י ב"ש דיכול להציל באחד מאיבריו נהרג עליו, אימא דפירוש ונגפו שנגפו שניהם יחד ומשלם הנרדף וכאמור לעיל, ואין להשיב דכמו דכתבנו לעיל דא"א לפרש ונגפו זה או זה דיקשה בהי' אסון אמאי בנגף הנרדף יהרג הא הוי כמכוין להרוג את הנפלים כן אדחי נמי הא דא"א לפרש דנגפו שניהם דאכתי אמאי יהרג הנרדף דז"א דאי קרא מיירי בנגפו שניהם י"ל דהעונש דכתיב בקרא ר"ל שיענשו תמיד את הראוי לעונש והיינו אם לא יהיה אסון ענוש יענש הראוי לשל' ר"ל הנרדף ואם יהי' אסון ונתת כו' מי שראוי היינו הרודף. אולם לקושטא דמלתא מדברי רש"י (סנהדרין דנ"ז סוף ע"א) וכן (ריש דמ"ט) וכן מהגמ' שם מבואר דגם הנרדף עצמו אינו רשאי להרגו (וגם זה כבר נמצא באחרונים) וע"כ גם מ"ש ליישב דברי הרמב"ם לא נחה דעתי בו כיון דבנוי על יסוד הסב' דהנרדף עצמו רשאי להרגו. ומה דנראה לי בישוב הרמב"ם הוא דבסנהדרין פ' ארבע מיתות (דנ"ז ע"א) איתא על הגזל והגנב כו' וכיוצא בהן בן נח בבן נח ובן נח בישראל אסור וישראל בבן נח מותר, ונאמר שם כיוצא בו בגזל מה היא אראב"י לא נצרכה אלא לפועל בכרם, ומקשה אימתי אי בשעת מלאכה התירא הוא ואי לאו בשעת מלאכה גזל מעליא הוא (וגזל תנא ליה רישא) ומשני בפחות מש"פ, ופירש"י דזה ישראל בישראל נמי אסור אלא מיעבר הוא דלא עבר אבל בבן נח לא נפק פחות מש"פ מכלל פרוטה, ואיתא שוב כיוצא בו דשפיכת דמים משכתת לר"י בן שאול דרודף שיכול להצילו באחד מאיבריו נהרג עליו ע"כ, וזה קשה מאוד דמאי כיוצא דשפיכת דמים איכא הא ש"ד מעליא הוא דהרי נהרג עליו וכמו דהקשה לעיל גזל מעליא הוא והכא ל"ש מ"ש רש"י בפחות מש"פ דבישראל אסור ומיעבר לא עבר, דכיון דנהרג ע"כ מיעבר עבר, ורש"י ז"ל נדחק הכא במאד מאד וכתב דמקרי כיוצא בו דש"ד משום דהוי קרוב להתיר ואינו מותר, וי"ל דזהו שהביא להרמב"ם לפרש מ"ש ר"י בן שאול נהרג דאינו ר"ל דהורגים אותו אלא דחייב מיתה ואין ממיתין אותו ולזה שפיר מקרי כיוצא דש"ד דומה לפחות מש"פ דאסור ואינו עובר, עד כאן דברי אחי ני'. והנה על מה שהעמיד כבוד אחי חביבי בפלפולו הזך את הסברא שבמל"מ גם לשיטת ר"ת אמינא ליה יישר אבל מה שכתב מקודם דגם לשיטת ריב"א נסתר סברא זו מסוגיא דסנהדרין על זה יש לטעון דהרי דברי אבא מארי זצוק"ל ברור מללו, דכיון דקרא מיירי בנתכוין להרוג לאחר, א"כ להריב"א שפיר מקרי ממון לזה ונפשות לזה דהא האש' שמשלם וולדותיה לא הית' נרדפת ולא היתה היא רשאה להורגו כ"א זה שנתכוין אליו הרודף הוא היה רשאי, וא"כ חיוב מיתתו להאיש שכוון אליו וחיוב תשלומיו להאשה (רצוני דהולדות שהם בגוף האשה מיוחסים לה אף דהדמים להבעל מכל מקום אלו היה החיוב מיתה להאשה היה נקרא מיתה ותשלומין לאחד כמ"ש בתוס' כתובות דף ל בשם ר"י):

גמרא הא אתמר עליה בטובח ע"י אחר וכי זה חוטא וזה מתחייב. בתוס' בב"ק כתבו דהומ"ל דמיירי בשוגג שלא ידע שהיא גניבה דבשוגג יש שליח לדבר עבירה עיי"ש ביאור דבריהם אף דעל שבת הוא מזיד כדמוקי כר"י הסנדלר וא"כ הוי עבירה משום שבת מ"מ י"ל דמיירי דהמשלח צוה לו סתם לשחוט והשליח מדעת עצמו שחט בשבת דבזה אף שעשה עבירה מ"מ אין העבירה תלוי בשליחות דהא יכול לעשות שליחותו בלי עבירה לשחטו בחול מש"ה לא בטל השליחות, וכה"ג כתב להדיא המ"ל (פ"ג מהלכות גניבה) לשיטת הרמב"ם דע"כ מיירי כה"ג דלא צוה לו לשחוט בשבת והיינו ע"כ כנ"ל דכל שהשליחות אינו ביחוד על ענין עשיה בעבירה דוקא אין זה בכלל אין שליחות לד"ע. ובהכי מיושב מ"ש רש"י ז"ל ד"ה וכי זה חוטא כו' והא קיי"ל דאשלד"ע, וקשה על פירושו דהא מהכא גופא מוכח דאי יש שלד"ע מחויב המשלח מיתה והוה קלב"ם ולפי הדברים האלה ניחא דהכא י"ל דלא פירש לו לשחוט בשבת. ודע דלענ"ד צ"ל דכונת המשלח שישחוט בזמן שירצה הן בשבת הן בחול או בסתם שהרשהו לשחוט אף שחיטה שאינה ראויה דאל"כ בלא"ה השליחות בטל דהוי עוות בשליחות לשחוט בענין דאסור באכילה ואמרינן לתיקוני שדרתיך כו':

גמרא וכ"ת ר"מ לוקה ומשלם וכו'. ק"ל דלמא ההיא דגנב וטבח בשבת מיירי בלא אתרו בי' מש"ה מחייב ר"מ, אף דר"ל סבירא ליה דחייבי מיתות שוגגי' פטורי'. מ"מ למ"ש תוס' לקמן בשם רשב"א דר' בכולהו מלת' פליג על תנא דבי חזקי', אם כן יש לומר דר"מ סבר כר', ובזה שפיר עולה שינוי' דר"ל דמתני' כר"מ, והיינו דר"מ ס"ל כר' דח"מ שוגגי' חייבי' ובאתרו בי' פטור, ומתני' דהבא על בתו מיירי באתרו, וכר' לחודי' לא מצי לאוקמי ובלא אתרו בי', דא"כ גם בא על בתו חייב. וכתנא דב"ח לחוד לא אתי' דעולא ס"ל דלתנא דב"ח גם חייבי מלקות שוגגי' פטורי' דסבירא ליה דמלקות כמיתה לכל מילי. מש"ה מוקי לה כר"מ והיינו דמיירי הכל באתרו בי', וברישא חייב משום דלוקה ומשלם. ובבתו פטור דמת ומשלם לית לי', וההיא דטבח בשבת מיירי בלא אתרו בי':

רש"י ד"ה אלא לר' כו'. א"כ אפשר לאוקמי קרא בלא אתרו כו'. תמוה לי דהא לר' דמיירי בנתכוין להרוג את זה כו', ממילא אף אם מיירי באתרו בי' הוי כלא אתרו דעל החבלה אינו חייב מלקות דהוי כנתכוין לחבול את זה וחבל את זה, וצ"ע: