חידושי הרי"מ על שבועות מח.

גמ' כשם כו' אילימא מלוה כו' אבוהן שקיל בלא שבועה כו'. וא"ל דלמא בטוען אשתבע לי כו' קמ"ל דגם בטעין ליתומים אישתבעי דלא פקדם כו'. ז"א דהא תנן כשם כו' הפוגמת כו' רק לס"ד דנפרש מלוה גופי' הי' ע"כ הפי' במתניתין כשם כו' שפוגם ואינך לא יפרע אלא בשבועה כן מיתומים מלוה בלא פוגם כו' ג"כ לא יפרעו אלא בשבועה. וע"כ בלא טען אשתבע כו' כדמיירי בפוגם ואינך דלא הוזכר הך שבועה דטעין שם במשנה כנ"ל. ופריך שפיר אבוהן שקול בש' כו'. ומשני דהפי' במשנה הוא כשם שאמרו כו' כל הני פוגם ואינך דמלוה גופ' לא יפרע אלא בשבועה כן ביתומים בכל הני שפגם כו' או מיתומים ג"כ לא יפרעו אלא בשבועה שלא פקדנו כו'. ואם כן קשה למה שביק הש"ס כל השנוים ונקיט רק מן היתומים. והול"ל דקאי אכל הנך דכשם כו'. וצ"ל או דלרבותא נקיט שבועה דמיתומים שאין שום ריעותא וגם אין טענת ברי כלל שפרוע ואף על פי כן צריכין לישבע. וגם כיון דהטעם להרש"י ז"ל רק משום דטענין ליתומים דלמא הוי טעין אישתבע לי כו'. וס"ד כיון דתובעין ג"כ יתומים. עכ"פ לא טענין כנ"ל וקמ"ל דל"ש. דלכאורה קשה באמת על טעם רש"י ז"ל. דמאי טעם החלוק בין טעין אשתבע או סתם פרעתי ממ"נ אם יש לחוש יפסקו ב"ד שבועה. וע"כ דזה עצמו הוכחה מדטעין שישבע ואם הי' שקר מה לו להשביע חנם דעונש על שניהם ויודע שישבע ועי"ז הוי רגלים לדבר וצריך לישבע מה שאין כן בלא טעין אישתבע כו'. וא"כ לא שייך כלל לטעון ליתמי דלמא הוי אבוהן טען אשתבע הא כיון דליכא ראיה וחזקה שטרא בימ"ב שלא פרע א"כ באמת ודאי לא הי' טוען להשביעו חנם. וצ"ל כיון דמ"מ הי' יכול להשביע וכמ"ש תוס' במיגו דהי' לאבוהן אף דעכשיו אין ראיה מ"מ עכ"פ הי' הדין דנאמן. או כטעם תוס' דהי' תקנה מיוחדת בנפרע מיתומים כו' או י"ל דנקיט מיתומים משום דרב ושמואל דע"ז איפלגו באין אדם מוריש כו':

שם אין אדם מוריש שבועה לבניו כו'. אינו מובן הלשון הא אם יכולין יתומים לישבע כגון שהודה לוה בפניהם שלא פרע וכה"ג מודים רו"ש דנוטלין א"כ הטעם רק משום מתוך שאין יכול לישבע מפסיד שבקו עיקר הטעם. וי"ל דס"ל לרו"ש דהא בש"ד אדרבא כנ"ל דל"א מתוך שאין יכול לישבע ולכך אם הי' מוריש והי' זוכין לא הי' מפסידין שלהם משום מתוך שאינו יכול לישבע. רק דאין מוריש כנ"ל. דהוי רק גורם לממון דמ"י דמשתבע. ואף דלא דמי לקנס שא"א מוריש דכאן בידו לישבע מ"מ תלוי ועומד וכיון שלא נשבע אינו ממון להוריש. ולא אמרינן שיזכו וישבעו של"פ דאדרבא אין זוכין כמו שכתבו תוס' הטעם במטלטלין דיתמי במלוה ופקדון ביד אחרים שאין זוכין כיון דשיעבוד ב"ח קדים מזכותם ומשום הכי סבר ר"ט דב"ח קדים. ולר"ע משום כולן צריכין שבועה לא הוי ב"ח מוחזק לזכות עיין שם. כן כאן דמי שמוחזק חשיב ממונו אף שיכול הלה ליטול בשבועה כ"ז שלא נשבע כמו התם דחשיבי יורשין מוחזקין מה"ט. וזכות הנוטל כל שלא נשבע אינו ממון רק גורם כו' ומה"ט אין אדם מוריש ואין זוכין כלל שיהי' נקרא מפסיד ע"י שאין יכול לישבע. מה שאין כן אם יכולין לישבע זכות זה שפיר יורשים דגם ביד המוריש הי' שישבע ויהי' ממון כנ"ל. ומש"ה במת מלוה בחיי לוה שזכו היורשים דלא הי' חיוב שבועה שוב אין מפסידין שלהם ע"י שאינו יכול לישבע עתה כשמת לוה כנ"ל. וי"ל בזה מה דתמוה מאוד איך דייק לעיל מהא דס"ל לרו"ש אין אדם מוריש שבועה לבניו דלא ס"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם עיין שם בתוס' שהניחו בצ"ע ולמ"ש י"ל דבשלמא לדידן לא תיקנו ר' שבועה בשטר דמדינא נוטל בלא שבועה רק כשאפשר לו לישבע מה שאין כן כשא"י או יורש כנ"ל. ולכך לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו. מה שאין כן ש"ד מתוך שאינו יכול לישבע משלם. אבל רב ושמואל דסברי כיון דתקון רבנן שבועה לא חשיב ממון כל שלא נשבע דכדאורייתא תקנו. וגם ביורש אינו זוכה כנ"ל וא"כ מ"ט ס"ל במת מלוה בחיי לוה דנוטלין הא ג"כ אינו יכול לישבע ואף שכבר זכו בשטר חוב מ"מ יהי' שייך מתוך שאינו יכול לישבע משלם כמו בשבועה דאורייתא וגם ביורש. ומוכח דלא ס"ל כלל מתוך שאינו יכול לישבע משלם גם בדאורייתא כנ"ל כשכבר שלו ולהפסיד כנ"ל. אך דלמא גם רב ושמואל ס"ל דאמעוטי יורשים מקרא דשבועת ה' כו' דל"א גביי' מתוך להפסיד מה שכבר זכו. אך י"ל להפ' דגם בלא הו"ל למידע שייך מתוך וקשה מ"ל הוא כו' כמו שכתבו תוס' וכ' הטעם דטענין עבורם שהי' נשבע כנ"ל וא"כ ליטול דאין טוענין שוב גם מת מלוה בחיי לוה לא יטלו כיון דש' דרבנן כדאורייתא כנ"ל. או י"ל דלרב ושמואל א"א דקרא דש' ה' כו' למעט יורשים דס"ל של"ד ולא גבו מיורשים כלל ואף שיעבדו בפי' ומלוה הכב"ת לדידהו לאו דאורייתא עוד י"ל דס"ל לש"ס דלדידן דשבועת ה' כו' ולא בין יורשים. ממילא שבועה דרבנן בנוטל עכ"פ כעין דאורייתא תקון וכיון דאמרה תורה לענין לשלם אף דאבוהן הי' חייב משום אי"ל יורש פטור. כן בנוטל אף דאבוהן מפסיד כשאינו נשבע אבל יורש נוטל. ומוכח דלא ס"ל מתוך ולא מיעט יורשין כלל ולא שייך לתקן כשל תורה כנ"ל. וגם ביורש אינו נוטל כנ"ל:

והי' אפשר לפרש לשון אין אדם מוריש שבועה ולא נקיט ממון שיש חיוב שבועה. דגם אם טוענין ברי שהודה לוה כו' לא מהני. דכמו דהדין במחויב שבועה דלא מהני אם אחר רוצה לישבע שמגיע לזה כמו שכתב הרא"ש דלא האמינו בשבועה רק לבע"ד. וא"כ כיון דנתחייב לבני לוה שבועה ולא הי' לו זכות לגבות כל שלא נשבע אף אם הי' בניו רוצים לישבע אין מה להוריש רק גוף השבועה שיחשבו כבע"ד וממילא מהני שבועתם אמר דאין אדם מוריש שבועה ולא הוריש כלל ולא מהני ברי שלהם כנ"ל. אך מדברי הפוסקים לא משמע כן. בש"ס לעיל פרק שה"ע לענין ק"ש מדמי קנס דחשיב משביע עדי קנס דבר הגורם לממון. וכן ע"א בחשיד חשיב גורם משום מ"י דמשתבע עיין שם ואם כן למ"ש תוס' דגם קנס אדם מוריש לבניו. עיין שם כתובות וב"ק ע"ב וכן ס"ל לרבא ור"נ א"כ למה ס"ל הכא לדרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה כו'. וכן אי כנ"ל א"כ למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי חשיב ממון כדאמר בש"ס במשביע ע"א וקנס לראב"ש כו'. ואדם מוריש שבועה. וא"כ למה הוצרך לשנויי ב"ש הוא דשטר עומד לגבות כו' לישני ר"ש או ראב"ש הוא דד' הגורם כו' כממון. והא ודאי דכל דאפשר לאוקמי לתנא לב"ה לא מוקמינן כב"ש. ולכך צ"ל דאף אי קנס אדם מוריש מ"מ דוקא משום דלבסוף נעשה באופן שחייב דהא לא אודי ולכך אף דאז הי' רק גורם מ"מ מוריש הזכות שיש לו שכשיתחייב הלה בדין הקנס יהי' חייב ליורשיו כמו לו. וכן בע"א אף דמי יימר דמשתבע מ"מ הי' בידו וחשיב ממון לראב"ש. אבל כשאינו נעשה ממון דלא נשבע ומת וזכות זה ליטול בלי שבועה לא הי' לו כלל ולכ"ע אין אדם מוריש לבניו אף שאם יהי' הדין דמוריש לא יפסידו משום אינו יכול לישבע מ"מ אינו יכול להוריש מה שאין לו כיון דלא נשבע:

ובזה י"ל מ"ש הר"ן וב"י ושו"ע דבלקוחות ומת מלוה ל"א אין אדם מוריש שבועה אף דבכל דוכתי חשו לטובת לקוחות יותר מיתמי כו' וכתבו משום דהי' יכול לגבות מב"ח אם יש לו א"כ אינו ודאי חיוב שבועה ע"ש. ואינו מובן בשלמא לענין טענת אשתבע לי שפיר כיון שאינו ודאי חייב שבועה שמא לא יטעון מה שאין כן משועבדים מה מהני מה שהי' אפשר לגבות מב"ח בל"ש אם הי' לו הא מ"מ ממשועבדים שגובה עכשיו מעולם לא הי' אפשר לו לגבות בלי שבועה וממילא אינו מוריש. ולמ"ש אתי שפיר דעכ"פ הי' שוה ממון לענין לגבות מלוה גופי' דיכול בלי שבועה וכיון שהוא ממון להוריש ירשו החוב ושוב גם הגורם לממון שלהם ממילא כיון דיש בו ממון ושוב אין מפסידין שלהם מתוך שאינו יכול לישבע כנ"ל. וא"ש. ולטעם זה במת לוה בחיי מלוה גם ממשועבדים לא גבי דאין אדם מוריש כנ"ל. ומ"ש בש"ע גם בזה הוא משום דהבו דלא לוסיף ע"ש:

וי"ל בזה גם כן במוכר שטר חוב שכ' הרא"ש בשם רמב"ן דאם אחר שלקחו מת לוה אף דאח"כ מת מלוה גבי ול"ש כבר נתחייב דאינו חייב מצ"ע רק משום דנאמן במיגו ע"ש ומשמע מדבריו דאם מכר במעמ"ש וכה"ג דל"ל מיגו גובה לוקח בלי שבועה רק שלא פקדנו כנ"ל. ולמה הא יותר אדם מוריש מלמכור שאינו ברשותו וכה"ג. וכיון שא"י לגבות בלא שבועה למה יכול למכור כשאינו נשבע לבסוף כנ"ל. ולמ"ש מיושב דהא למ"ש תוס' ב"ק דשורף כו' קי"ל דשטרות גורם כממון ששנה למכור אף לרבנן דר"מ ע"ש פרק מרובה. וא"כ אף שספק אם ישבע מ"מ שוה ספק זה ממון דלא גרע מט"ה. וא"כ עדיין קשה למה אין אדם מוריש שבועה לבניו ניהו דהוי גורם מ"מ עכ"פ הספק הי' יכול להוריש ושוב כיון שירשו אין מפסידין כנ"ל. רק הטעם פשוט כיון שבשעת מיתה נפקע הספק דלא יוכל לישבע ושוב אין מה להוריש דיורשים אחר מיתה הוא דירתי כדאמר ב"ב פרק יש נוחלין. וכיון שהוא רק גורם לממון וכשנפקע ואינו גורם לממון אינו ממון ושוב אין מה להוריש כנ"ל:

וא"כ בלוקח שמכר השטר חוב בחייו ואז הי' שפיר גורם דבידו לישבע עכ"פ והספק ממון ומהני זכיות הלוקח ושוב אף שאינו נשבע אין לוקח מפסיד כמו ביורש אלא הי' מוריש כנ"ל. אך לטעם זה גם בלקח אחר שמת לוה י"ל כנ"ל דעכ"פ הי' בידו לישבע לא שייך א"א מוכר שבועה. וזה י"ל טעם החולקין. אך רמב"ן ז"ל י"ל דס"ל דמה מכר ראשון לשני כו' וכיון דכבר נתחייב מוכר לבני לוה שבועה ואין לו זכות לגבות בלא שבועה לא מהני מכירתו רק לענין אם ישבע כנ"ל וא"כ עדיין אין נוטלין דלא שייך שיפסידו שלהם הלוקח דלא לקח כלל על אופן זה כשלא ישבע והוי כמו ביורש אין אדם מוריש שבועה דלא חשיב מפסיד שלו כנ"ל. ומיושב ג"כ מה דצריך מוכר לשלם כשאינו רוצה לישבע. ותמהו דאין זה גרמי רק ככובש עדותו. ולמ"ש א"ש דכשאינו נשבע לא הי' מכירה כלל וצריך להחזיר הדמים שקיבל. וזה להפ' דא"צ לשלם כל השיוי ע"ש:

עוד אפשר טעם לחלק בין להוריש דאין אדם מוריש כו' ובין למכור במעמ"ש וכה"ג שלא ישבע ולמה תועיל כלל המכירה וי"ל דכיון שאם תועיל המכירה ויזכה הלוקח יוכל לגבות דלהפסיד אינו מפסיד משום שאינו יכול לישבע שוב י"ל דמהני המכירה כמו ביאוש ושנוי רשות שכ' הה"מ דמהני המכירה אף דכלי המכירה אינו שלו כיון שאם תועיל כו' בא בב"א משא"כ להוריש אין היורש זוכה רק האב מוריש מה שיש לו ואין לו מה להוריש. וזה נראה טעם מ"ד רשות יורש לאו כרשות לוקח לענין ש"ר ע"ש: