בכורי אברהם לו

כאשר זמם לעשות והיינו שזמם שישלם זה ע"י עדותן והא גם כשמשלם זה ע"י עדותן אין זה מעשה שלהם רק שהב"ד מוציאין ע"י עדותן ממנו. ועכצ"ל דאחשבה תורה מה שהב"ד מוציאין ע"י עדותן מעשה שלהם דומה כאלו הוציאו עדים ממון מבעה"ד וכמו שמצינו בשליח דגלי קרא דשלוחו של אדם כמותו כן בע"ז אמרינן כן מש"ה ניחא הא דאמרינן ע"ז אין בהם מעשה היינו דוקא דלא נעשה מעשה שלא הרגו ע"פ עדותן או שלא הוציאו ממון ע"פ עדותן רק זמם לעשות והמחשבה לא קריא רחמנא מעשה אבל בב"ק בכ"ד אבות נזיקין דפירשו דע"ז יש בהן מעשה וחשובים כדמזיק בידים מיירי בהוציאו הב"ד ממון על ידם ולא אפשר למהדר שפיר קריא רחמנא מעשה. וכן מצאתי בס' דמשק אליעזר שהביא מחדושי הרי"מ סקי"א ע"ש א"כ בזה נוכל לתרץ דברי הרמ"א ז"ל דגם הרמ"א מודה שר"ע דאמר דאין ע"ז משלמין ע"פ עצמן משמע אף אם הוציאו ממון ע"פ עדותן ג"כ הוי קנסא רק אימתי אר"ע דקנס הוא אפי' הוציאו ממון ע"פ עדותן דוקא שאפשר למיהדר מיד הנתבע אז אמרינן דקנס הוא אבל בלא אפשר למהדר הוי מעשה גמור והתורה קריא מעשה דזה גם ר"ע מודה שלאו קנס הוא כי מצינו נ"מ אם אחד משבר כלי של חבירו בידים או משבר בקול שלו הרי ודאי מחייבינן לו דקי"ל קלא אית ביה מעשה וכן מצינו ג"כ אם אחד הכה את חבירו נגד עינו ואינו רואה כו' אין עבד יוצא בהן לחירות משום דאדם בר דעת וכי הבעית מדעתו קמבעית משמע דבלא זה הרי עבד יוצא לחירות משום דקלא אית בה מעשה ע' בקדושין כ"ד ובב"ק וכן מצינו ע"ז שעושין היזק ג"כ בקול כגון שהוציאו ממון על פיהם וא"א לומר שהם הוציאו בידים כאשר נתבאר בסוף א"כ ודאי אין זה אלא קנסא. ועל דברי הגר"א הנ"ל ע' בס' בית הלל שמאריך בזה הרבה ע"ש ועתה נוכל לתרץ דברי הרמב"ם הנ"ל אפי' לדעת המפרשים דר' מאיר מחייב דד"ג מדרבנן ג"כ ניחא הא דהרמב"ם מחייב בשורף שטר בהודאת עצמו איירי בזה"ז דליכא מומחין ואין הודאתו פוטרתו אע"ג דלא מקרי מודה בקנס מפטר ע"ז מ"מ מתחייב בהודאתו ע"ז כמו דאמרי' הודאת בע"ד כמאה עדים דמי וכן מצינו בש"ך יו"ד ס' רס"א הביא דברי ע"ש והסמ"ע ע"ש הגם שהש"ך חולק ע"ז וה"ר מהא דאמרו בב"ק ע"ד חוץ לב"ד הודה וחוץ לב"ד הוי כמו בזה"ז ע"ש אבל באמת יש פוסקים הרבה דלא סברי כן ואין ראיה משם מר"ג הא דפטרינן לר"ג לשחרר עבדו משום שהיה שם ב"ד רק ההודאה היה חוץ לב"ד מש"ה אמרינן שם דאין העבד משוחרר כיון דהיה יכול להודות לפני ב"ד אבל בזה"ז דליכא ב"ד כלל אין שייך סברא זו דהיה יכול לפטור לפני ב"ד כיון שאין ב"ד מש"ה מחייבינן ואומרין הודאת בע"ד כמאה עדים. ומהרמב"ם ז"ל נמי משמע כן דמצינו בהרמב"ם פ"ג מה' גניבה ה"ח וז"ל מי שהודה בקנס ואח"כ באו עדים אם הודה בתחלה בפני ב"ד ובב"ד פטר אבל אם הודה בפני ב"ד בלבד או שהודה חוץ לב"ד ואח"כ באו עדים ה"ז משלם קנס ע"פ עכ"ל ע"כ מוכח מזה הא דקאמר אם מודה חוץ לב"ד פטרינן אם באו עדים משום שהיה ב"ד והיה יכול לפטור בב"ד מש"ה אם אפי' לא היה מודה בב"ד נמי פטר ומשמע נמי מלשנא אם הודה חוץ לב"ד משמע שהיה שם ב"ד לבד דהודאה אשר היה חוץ לב"ד וכ"כ הלבוש והב"ח ובת' שו"מ נמי מבואר בזה הרבה מש"ה ניחא מה שאמר הרמב"ם ה' חומ"ז פ"ז ה"ח אימת חייב השורף בלבד שיודה ובזה ניחא ג"כ הא דפטרינן בקנסות לצי"ש אפשר לחלק ולומר דבזמן דאיכא ב"ד מומחין ואין לו עדים ובידו להביא לב"ד ולהודות ולפטור אף בד"ש אע"ג דבלא בא לב"ד אך כיון שבידו לבא לב"ד פטרינן אפי' ביד"ש וכן לא מחויב לצי"ש אפי' קודם שהודה דכל שבידו לעשות לאו מחוסר מעשה הלכך גבי ר"ג דהוי ב"ד מומחין דהיה בידו לבא לב"ד לפטור א"ע שהרי לא היו עדים בדבר אפי' קודם שהודה לא מחייב לצי"ש ול"מ תפיסה דעבד משא"כ בזה"ז דליכא ב"ד מומחין ואין בידו לפטור א"ע בהודאה חייב לצי"ש ומהני תפיסה וכן היכא דאיכא עדים אע"ג דאיכא מומחין בא"י מהני תפיסה בבבל דחייב לצי"ש שהרי אין בידו לפטור א"ע דאפשר שיבואו עדים. וכן ראיתי בתשובת מהריא"ז ענזאל ז"ל. ועוד נוכל לתרץ דברי הרמב"ם הנ"ל משום דהטעם מודה בקנס פטור היינו משום דהתורה רוצה לקנוס אותו שלא יעשה זאת עוד הפעם אבל דין ממון אין בו ולפי"ז ע"כ לא מקרי קנס רק במתחייב ע"י ב"ד והוא אינו רוצה לשלם אבל מה שמודה בעצמו לא מקרי קנס ונתבטל כונת התורה ולפ"ז נראה דע"כ ל"ש סברא זו רק בזמן דהיו מומתין והיה יכול להתחייב ע"פ ב"ד א"כ הרי לא נתחייב ע"י דהודאת עצמו א"כ שפיר נתקיים כונת התורה אבל בזה"ז דליכא מומחין א"כ א"א דפטר בהודאת עצמו משום דלא מקרי קנס א"כ שוב לא נתקיים לגמרי כונת התורה ושפיר אמרו דמועיל הודאת עצמו להתחייב דמוטב שיתחייב לשלם ויתקיים עכ"פ כונת התור' שיקנסו אותו כדי שלא יעשה כן עוד הפעם כנ"ל לענ"ד: