בית הלוי חלק ג רנג

בלא העד שהרי כתב הטעם הא דאין העד נאמן במיגו שלא הי' מזכיר כלל ממיתת הבן משום דשמא מכוין לקלקלה יעו"ש ומוכרח דגם בכה"ג פסק להחמיר, וצריך לומר דלא כתב הרא"ש רק דקשה להקל וככל ספיקות בעניני ערוה ואישות דמחמרינן בהו לכתחילה ואפילו במילי דרבנן, ועיי' בב"י סימן קנ"ח דבלא"ה כתב שם דהרא"ש לא גזר אומר לאסור רק כתב דקשה להקל, וא"כ כיון דרוב הפוסקים הסכימו דנפשטה האבעי' וגם להרא"ש דמחמיר אין בו רק חששא בעלמא בודאי נראה דיוכלו לסמוך על רוב הפוסקים בזה

ובזה נעמוד על דעת הטור ודקדוק דבריו בסימן קנ"ח שהביא שם דעת הרמב"ם דע"א נאמן ביבמה בין באומר מת יבמך ובין באומר ניתן לבעלה בן במדינת הים ושוב כתב וא"א הרא"ש כתב דלהתירה ליבם נאמן בין אם אמר מת בעלך לחודא [פי' בלא הי' לו בנים בודאי] ובין אם אמר מת בנה ואח"כ בעלה אבל להתירה לשוק אינו נאמן בין אם אמר מת יבמך ואח"כ בעלה ובין אם אמר בעלה ואח"כ יבמה עכ"ד הרי דלא הביא דעת הרא"ש להחמיר רק בהני גווני שהיתה עומדת בחזקת איסור לשוק מדאורייתא ומדוע לא הביא רבותא יותר גדולה שבדברי הרא"ש דמת בעלה ואח"כ בנה ג"כ אינו נאמן אע"ג דבלא דברי העד עומדת בחזקת היתר לשוק והאשה בעצמה נאמנת משום מיגו ומ"מ ע"א אינו נאמן, והרי בהתחלת דבריו בלהתירה ליבם כתב גם חלוקה זו דמת בנה ואח"כ בטלה ומדוע בסוף דבריו לא הביא חלוקה זו, ועיין בב"י שכתב דט"ס נפל בהטור וצ"ל ובין אם אמר בעלה ואח"כ בנה וכדאיתא ברא"ש ובודאי דקשה להגיה כל כך בטור, ועיין בשלטי הגבורים שהעתיק דברי הטור כמו שהוא לפנינו הרי דגם גירסתו הוא כן, ולפי דברינו ניחא שפיר דבמת יבמך דעד עתה הי' בחזקת איסור דאורייתא ואם נאמר דלא נפשטה האבעי' הרי הוא ספק בדאורייתא חשש הטור לדברי הרא"ש אע"ג דרוב הראשונים כתבו דנפשטה האבעי' אבל בבעלה ואח"כ בנה דגם להרא"ש דלא נפשטה האבעי' ס"ל להקל ורב ששת הא ס"ל להדיא בזה דנאמן וגם להרא"ש אינו רק חששא בעלמא משום חומר אישות אבל ע"פ דין יש לילך בה להקל גם אם לא נפשטה סמך הטור על רוב הפוסקים ולא הביא לדברי הרא"ש כלל, וכן מורין להדי' דברי השו"ע כמש"כ דבשו"ע סי' קנ"ח סעיף ג' דכתב המחבר דנאמן העד לומר מת יבמך להתירה לשוק או לומר מת בעלה ואח"כ בנה כו' וכתב הרמ"א וי"א דאין עד נאמן לומר שמת יבמה להתירה לשוק הרי דלא כתב הרמ"א סתמא די"א דאינו נאמן להתירה לשוק ואז הי' קאי על שני האופנים שנזכרו בדברי המחבר אבל הרמ"א פירש בדבריו וכתב דאינו נאמן לומר מת יבמך ומוכרח להדי' דבבעלה ואח"כ בנה מסכים להמחבר ולא הביא כלל דיש חולקים ובודאי ברור דכוונתו כמש"כ וגם הוא הבין בדעת הטור דבזה לא חשש הטור להביא דעת הרא"ש

גם מיושב בזה עוד דברי הטור המוקשים לכאורה טובא, דבסי' קנ"ח אחר שהביא דברי הרמב"ם הביא דברי הרא"ש החולק וס"ל דאינו נאמן ביבמה ובסימן קנ"ו הביא הטור דברי הרמב"ם דע"א נאמן לומר דניתן לבעלה במדינת הים בן לפוטרה מן היבום וסתם הדברים ולא כתב דהרא"ש חולק על זה וכמו שכתב בסי' קנ"ח וכבר עמדו המפרשים על סתירת דברי הטור בזה, ועוד יותר קשה דהרי הראב"ד דס"ל דבמת יבמך נאמן ובניתן לו בן השיג על הרמב"ם וכ' דרק מת יבמך הוא עביד לגלוי' אבל ניתן לו בן לא מקרי עביד לגלוי' ואינו נאמן והגם אם נאמר ס"ל כן וסבר דגם ניתן לו בן מקרי עביד לגלוי' דיוכל הדבר להתברר מ"מ הרי אינו עביד לגלוי' יותר ממת יבמך והאיך הפך הטור סברתו להיפוך ממש מהראב"ד דבמת יבמך חשש להמחמירים ובניתן לו בן לא הביא דעתם כלל, ולפי הנ"ל ניחא דבניתן לו בן כיון דרוב נשים מתעברות ויולדות וכמש"כ הב"ש בסי' קנ"ו ס"ק י"ד דמבואר ביבמות דף קי"ט דאין לחוש לאין מתעברות רק משום סמוך מיעוטא לחזקת איסור ומבואר שם דלדידן דלא חיישינן למיעוטא גרידא כשיש חזקה המסייע למיעוט חיישינן לי' רק מדרבנן וא"כ גם בלא דברי העד אין בה רק איסור דרבנן ומשו"ה סתם הטור ולא הביא דעת הרא"ש דהא גם אם לא נפשטה האבעי' ע"פ דין הוא להקל, ומדברי הטור האלה ג"כ ראי' גדולה למה שכתבנו אשר אין שום ט"ס בדברי הטור בסי' קנ"ח רק הכל ניחא כמו שהוא, היוצא מזה דגם הטור לא הביא דעת הרא"ש רק באופן דבלא דברי העד יש ספק דאורייתא אבל בלא זה גם דעת הטור להקל, ובבעלה ואח"כ בנה דעת הטור והרמ"א להקל בפשיטות ואפילו שלא במקום עיגון, וגם בבית שמואל סי' קנ"ח שהביא דברי הב"ח שכתב להחמיר שלא במקום עיגון מ"מ לא נזכר שם בדבריו רק בניתן לו בן דאיכא גם דעת הראב"ד דמחמיר בו אבל בבעלה ואח"כ בנה לא נזכר כלל בב"ש להחמיר כלל

וראיתי בראב"ן שכתב וז"ל אמר לה מת בעלך ואח"כ בנך כיון דלא מקלקלא דליכא אלא איסור לאו לא דייקא וכן היא עצמה אינה נאמנת דתנן אין האשה נאמנת לומר מת יבמי כיון דליכא אלא איסור לאו דייקא, ומר רב יהודאי גאון כתב כיון דרב ששת פשט דע"א כשר שיבמה וגם רבא סבר כוותי' עבדינן כוותייהו וכשר ע"א בין לזקיקה בין להתירה לשוק ועכ"פ דעת הראב"ן עצמו הוא כהרא"ש להחמיר דלא נפשטה האבעי' אמנם די ודאי נראה דהראב"ן איירי בשכבר שמעו על מיתת שניהם ולא ידעו מי קודם ואז הוא דאין ע"א נאמן מספק וראי' לזה מדכ' וכן היא עצמה אינה נאמנת והרי בלא שמעו כלל מקודם ממיתתם רק על פי עצמה הרי משנה שלמה היא דהיא נאמנת לומר בעלה ואח"כ בנה, ובע"כ איירי בשמעו מקודם אבל בלא שמעו מקודם בודאי דהמיקל לסמוך על ע"א יש לו מקום לסמוך במקום דחק וקצת עיגון

והנה גם בשמעו מקודם ממות שניהם רק לא ידעו מי קודם ובא העד ואמר דהבעל קודם יש לדבר בזה עדיין ואין הדבר ברור דהיא בספק דאורייתא בלא דברי העד, דהרי ביבמות דף ל"ב גבי נפל הבית עליו ועל בת אחיו אמרינן דאשתו בחזקת היתר לשוק הי' עומדת דעד עתה היתה מוחזקת שתהי' מותרת לשוק משו"ה גם עתה שנולד בה הספק יש להעמידה מן התורה על חזקתה ורק מדרבנן צריכה חליצה וא"כ גם בלא דברי העד אינה רק מדרבנן ולפי מה שנתבאר יש לסמוך בזה על דברי העד ובדברי הרא"ש והראב"ן הא מבואר להדי' דדעתם להחמיר, ולכאורה זה תלוי במחלוקת גדולה דהש"ך ביו"ד סימן נ' כתב לישב דברי הרמ"א שכתב שם להחמיר בספק טרפה הנולד מחיים דס"ל דלהמסקנא הדר בו הגמרא מעיקר הסברא וס"ל דבנפל הבית עליו ועל בת אחיו אבדה החזקה דמעיקרא ויש עלי' איסור מן התורה מספק והפר"ח שם חולק על הש"ך בזה והרבה האריכו שם רבותינו האחרונים בהלכות טריפות אם בכה"ג אבדה חזקתה מן התורה או לא יעויין בדבריהם, ועיי' כאן בדברי בעל המאור שכתב מפורש דבשמעי מקודם ממיתת שניהם אסורה מספק מן התורה אם לא דברי העד. והרמב"ן במלחמות השיג עליו וכתב דגם בזה, אין בה איסור מן התורה דבחזקת היתר קיימא והביא ראיה מהא דנפל הבית עליו ועל בת אחיו כו' הרי מבואר להדי' בדברי הרמב"ן דלא כהש"ך וס"ל דלא הדר בו הגמרא ודעת בעל המאור נראה מוכרח כהש"ך, וצ"ע מדוע לא הובא שם ביו"ד סי' נ' בפלפולם דהיא מחלוקת הרמב"ן והמאור בזה. וא"כ לדעת המאור והש"ך דבכה"ג הוא ספק דאורייתא וא"כ חששו הטור והרמ"א להחמיר דלמא לא נפשטה האבעי', ולדעת הרמב"ן הוא ספק אבעי'