בן יהוידע על בבא קמא עח

בָּעִי רָבָא 'הֲרֵי עָלַי עוֹלָה' וְהִפְרִישׁ שׁוֹר וכו'. כתב בשיטה מקובצת הכונה אף על פי דהנודר חייב באחריותו כיון שלא נדר שור מתחלה לא קבע נדרו בשור ואם מת או נגנב מוציא עצמו בכבש לרבנן וכיון דזה פוטר עצמו בכבש הגנב נמי פוטר עצמו בכבש, מיהו זה דוקא בהיכא דנאבד מן הגנב שלא תהיה אחריות הגנב חמור משל נודר אבל אם אכלו הגנב הרי נהנה שור מן ההקדש וקרן מיהא משלם להקדש וזה ברור ופשוט. ולכאורה יש להבין איך מצי הגנב לפטור עצמו מטעם דעל הפסד מצוה מן המובחר אינו חייב לבעלים והלא אפשר דבעל קרבן השור ישאל על נדרו ויצא השור לחולין למפרע ואז יתחייב זה הגנב לשלם לו דמי שור לכולי עלמא ונודע דיש שאלה בהקדש וכמו שכתב רשב"ם בבתרא (בבא בתרא קכ:) יעוין שם. והגם דהגאון חות יאיר נסתפק אם מועיל שאלה גבי קרבן זה דוקא באומר 'הרי זה' אבל באומר 'הרי עלי עולה' לא נסתפק וכמו שכתב הרב אדמת קודש (דף קלז ע"ד) יעוין שם ואם כן היכי משכחת להאי דינא דרבא שזה פוטר עצמו בכבש? ונראה לי בס"ד דמשכחת לה היכא שזה הנודר נפטר והיורשים באים לדון עם הגנב דהשתא ליתיה לנודר למעבד שאלה ובהאי גוונא משתעי רבא בדין הנזכר. וראיתי להרב אדמת קודש שם שיצא לישע להגאון מהר"ם מינץ ז"ל להצילו מטענת הגאון חכם צבי ודעמיה משום כיון דמצי בעל הקרבן למיתשל על הקרבן ולמוכרו הוה ליה ממון גמור וחייב זה לשלם, וכתב מחמת כן סתירת המערערים על ראיית מהרבי מאיר מינץ ז"ל אין בה ממש יעוין שם. ואחרי המחילה לא הציל כלום בזה דהא מצינו להרשב"א ז"ל שהביא דבריו הר"ן ז"ל בנדרים (נדרים פה.) גבי מתניתין דכהנים ולוים נהנים לי וכו' שכתב ומינה שמעינן דהאוסר הנאת פירות על עצמו יכולין אחרים ליטול אותם בעל כרחו ואינו יכול לעכב אף על פי שיכול לשאול על נדרו כיון דהשתא מיהא לא אתשיל מיהו היכא דאתשיל חייבין לשלם כיון דהחכם עוקר הנדר מעיקרו וכו' ואם תאמר אם כן איך יטלו כהנים בעל כרחו למה לא ניחוש דילמא מיתשיל ומיתהנו מדידיה? לאו קושיא היא דהתנן המקדש את האשה על תנאי וכו' הכא נמי דאם אתשיל עבדי כהנים איסורא למפרע כל אימת דלא אתשיל לא חיישינן להכי עד כאן לשונו יעוין שם. ואם כן הכא כיון דמוכרח לומר דאיירי רבא בדלא אתשיל אין לומר כיון דהוה יכול לאתשיל שאז יכול למכרו נחשב עתה ממון של חולין ויתחייב הגנב אלא אמרינן כל אימת דלא אתשיל לאו ממוניה הוא וכמו שכתב הרשב"א ז"ל. אמנם בהאי סוגיא דרבא יש להקשות דהא בגיטין (גיטין נד:) איתא במשנה הכהנים שפגלו במקדש במזיד חייבין יעוין שם וקשה לי אמאי רבא נקיט בעיא דידיה על מציאות חדשה שעשה בדין הגנב במי שמפריש שור ובא אחר וגנבו וכו' והוה ליה למינקט בעיא דידיה על דין המשנה דגיטין הנזכר דקתני חייבין והיה לו לומראם אמר 'הרי עלי עולה' והפריש שור ופגלוהו כהנים אם מצו למפטר נפשייהו בכבש לרבנן או דלמא שור חייבין לשלם? ובהשקפה הראשונה אמרתי בהך דגיטין לא קא מבעיא ליה משום דפשיטה ליה דחייבין לשלם שור כאשר הפסידו את ההקדש דכל מזיק חייב לשלם כפי מה שהזיק והם הפסידו את ההקדש שור ואיך ישלמו כבש, ברם בגנב דליכא חיוב מצד ההקדש דפטור הוא מצד פסידא דהקדש דמבית האיש כתיב ולא הקדש וכמו שפירש רש"י ז"ל, להכי בא להסתפק מצד הפסד הבעלים דאפסיד להו מצוה מן המובחר ופשיט לה דפטור. אמנם ראיתי במתניתין דמכלתין (דף ט:) דתנן נכסים שאין בהם מעילה ופירש רש"י ז"ל אם הזקתי נכסים שאין בהם מעילה אני חייב לשלם אבל אם הזקתי נכסי הקדש איני חייב לשלם דנפקא לן כולהו נזקין מִשׁוֹר רֵעֵהוּ (שמות כא, לה) עד כאן עיין שם. וכן פירש הרע"ב [רַבִּי עוֹבַדְיָה מִבַּרְטְנוֹרָא] ז"ל שאם הזקתי נכסים של הקדש איני חייב לשלם דכתיב 'שׁוֹר רֵעֵהוּ' ולא שור של הקדש והוא הדין לכל שאר נזקין עד כאן יעוין שם. ואם כן לפי זה כהנים שפגלו אין חייבין לשלם להקדש כלום משום נזקין והא דקתני חייבין היינו משום פסידא דבעלים והשתא הדרא קושיא דידן לדוכתא אמאי רבא נקיט בעיא דידיה על מציאות חדשה שעשה בדין גנב ולא נקיט בעיא דידיה על דברי המשנה דגיטין הנזכר? ושוב האיר ה' את עיני וראיתי בגמרא דמציעא (בבא מציעא צט:) להקדש משלם חמשים וחומשייהו מה שאין כן במזיק דלא משלם חומשא היינו מדרבנן אבל מדאורייתא לא משלם אפילו קרן כדמשמע בריש בבא קמא דקתני וכו' יעוין שם. נמצא לפי זה הא דפטור המזיק בנכסי הקדש אפילו מן הקרן היינו מדאורייתא אבל מדרבנן חייב לשלם הקרן. ונראה הא דתקון רבנן חיוב לשלם משום תקנות ההקדש שלא יבואו להזיק ולהפסיד נכסי הקדש בראותם דפטורים הם ובאמת כן מצינו בגיטין (גיטין נג:) דקאמר תנן הכהנים שפגלו במקדש חייבין ותני עלה מפני תיקון העולם עיין שם והיינו רצונו לומר תקנתא דרבנן היא לחייב המזיק את ההקדש כדי שלא ירגילו בכך להזיק אבל מדאורייתא פטורין. ובזה נתרצה קושיא דידן דלא נקיט רבא לבעיא דידיה אמתניתין דגיטין דהתם קאמר חייבין משום הפסד שעשו להקדש מדרבנן וכיון דחייבום רבנן משום היזק שעשו להקדש פשיטא דחייבין לשלם כפי מה שהזיקו אם שור שור ואם כבש כבש ומהיכא תיתי לפטרו בפשרה בחצאין ולהכי נקיט בעיא דידיה בדין גנב דפטור לגמרי מצד פסידא דהקדש גם מדרבנן ורק הוא חייב מצד הפסד מצוה מן המובחר שעשה לבעלים ונסתפק רבא ודברי אלו בס"ד הובאו בהמאסף שנה שלישית סימן ק"ח.