בית יצחק אורח חיים עט

דהוה קום ועשה ומתוך כך הקשה דמשכחת מלקות באונס שגירש באנס שני' ועבר ונשאה דחייב מלקות בעבר וגירשה דהגירושין הוה קום ועשה וחכמים אין עוקרין דבר מ"ה בקו"ע ואסור להחזירה דבזה חכמים עוקרין בשוא"ת וביטל העשה וחייב מלקות ולוקמה בגמ' דמכות בהכי ולפענ"ד הדבר ברור דאינו לוקה אף דמה שיש להקשות על דבריו למה ילקה הרי הוא אנוס בתקנתא דחז"ל דהוא רוצה להחזירה וחכמים אין מניחין כמ"ש תוס' שבת ד' יש לישב בנקל דכיון דהוא פשע שגירש באיסור אינו דומה לדברי התוס' כמ"ש במקום אחר מ"מ לדעתי מותר לגרשה דכיון דחכמים עקרו לדידי' העשה דולא תהי' לאשה אין עליו הל"ת דלא יוכל לשלחה כמו דאמרינן בר"ה ו' לענין נשים אם הם בב"ת (ואף דשם הוא איבעי מ"מ בזה דסמוכי קראי הדבר ברור שהיא כן) ואף אם לא נאמר כן מ"מ נ"ל דהיכא דחכמים עקרו ד"ת בשוא"ת ואח"כ מסתעף מזה קום ועשה יש כח ביד חכמים לעקור. כדמוכח בתוס' פסחים ס"ב שהקשו לר"ח איך מביא חולין לעזרה כיון דמדאורייתא פטור [וצ"ע בקושיתם דהרי ר"ח ס"ל ביבמות דחכמים עוקרין דבר מ"ה בקו"ע] ותי' דכיון דלא נזרק הדם אינו יוצא ומותר לצאת באחר. הרי דכיון דחכמים עקרו בשוא"ת מותר להביא אחר בקו"ע וכן צ"ל לדברי התוס' יומא ז' ד"ה כיון דיחיד היא עיי"ש היטב וה"ה הכא אף שיש לחלק דשם כיון דאינו יוצא אין לזרוק הדם והוה כנשפך ומ"ה מותר להביא אחר וקצת יש ראי' להיפך מתוס' שבועות ל' ע"ב ד"ה אבל שכתבו דאף דכבוד הבריות דוחה בשוא"ת מ"מ כיון שאחר יעבור בקו"ע אח"כ לא מיקרי שוא"ת אבל גם משם יש לחלק והעיקר ברור דכיון דאסור לדור עמה דרך אישות מותר לגרשה כדמוכח מתוס' מכות שם שכתבו במצא לה עון מותר לגרשה אף דגם בזה אין מחויב לגרשה לחד שיטה בתוס' זבחים ב' וה"ה בשני' ואני איני מסופק רק אם נאסרה עליו אחר הנשואין מדרבנן אבל לא בנאסרה קודם נשואין

(טו) ואמנם לעיקר קו' הגאון ר"ע הנ"ל הנה הסוגיא במכות קאי לר' יוחנן דס"ל ביטלו ולא ביטלו. ור"י ס"ל בנדה ד' כ"ד טריפה חי' עיי"ש ברש"י ריש הדף. והתוס' כתבו בסנהדרין ד' ע"ח דאף מ"ד דס"ל טריפה חי' מ"מ הורג טריפה פטור משום דסופו למות בחילי זו ומשמע מתוס' דל"ה ספק אי חי דאל"כ לא הקשו מידי ועיין תוס' ע"ז ד' ו' ובמקום אחר ביארנו דמדס"ל טריפה חי' לא דחי בודאי אך דהוי ספק אי חי' דמ"ד טריפה אינה חי' היא על צד הודאי או הרוב ומ"ד טריפה חי לא דחי בודאי דאיך נפלגו מן הקצה אל הקצה אך לדידי' הוי ספק ולא מוכרע אי חי אי לא ומ"מ גרע משאר אדם (וקצת יש להקשות לפ"ז מאי מקשה בריש אלו טריפות למ"ד טריפה חי מקרא דזאת החי' ודילמא הוא נמי דריש כן החי בודאי תיכול וספק חי' לא תיכול וגם משמע משם מדבעי ילפותא לכל חד הן למ"ד טריפה אינה חי והן למ"ד טריפה חי ולא דחי כ"א קרא שלחבירו וקאי אסברת חוץ ומוכח דמ"ד טריפה חי יליף דחי בודאי ומ"ד טריפה אינה חי י"ל בודאי אינו חי ולזה בעי כ"א קרא וגם משמע הכי מדדריש ר' ישמעאל זאת החי' תיכול חי' אחרת לא תיכול משמע דחי ומ"ה הוצרך התוס' לומר בסנהדרין ע"ח הטעם משום דסופו למות מ"מ לדעתי אין הכרע דכל מאן דאית לי' טריפה חי ס"ל חי בודאי ר"ל דהרבה דס"ל טריפה חי. היינו דהוי ספק אי חי אי לא ומ"ה ל"מ בדיקה י"ב חודש שמא טריפה יכול לחיות) ואמנם לענין הורג טריפה פטור דשמא זה היא דאינו יכול לחיות מחמת טריפתו וספק נפשות להקל אבל אלו ידעינן בודאי דזה יכול לחיות מחמת טריפתו י"ב חודש חייב ההורגו מיתה ואין הכרע לדברי התוס' ולפי הנ"ל ל"ק קושית הג' ר"ע דליכא למימר משכחת ביטלו לחייב מלקות בהורג טריפה דכיון דטריפה חי ואך הטעם דהורג טריפה פטור משום ספק נפשות להקל דלא כתוס' אם כן פטור נמי ממלקות דשמא אדרבה היה יכולה לחיות וחייב מיתה ופטור ממלקות כמו שכתב הפרי מגדים בפתיחה כוללת חלק א' אות ב' לענין ממון דפטור בכגון דח כדמוכח מדברי המג"א סי' רע"ח והארכנו בענין זה במקום אחר וה"ה לענין מלקות שיש לומר דזה ג"כ הוי בחייבי מיתות שוגגין שפטור ממלקות למסקנת הסוגיא דאלו נערות והן אמת דלדעת רמב"ם דס"ל חייבי מיתות שוגגין חייב מלקות ה"ה בספק דחייב אבל לדעת החולקין גם בזה י"ל פטור ושפיר מקשה אי דקטלה דאף בטריפה פטור ממלקות וזה ישיב נכון לקו' החזקה הנ"ל וכ"ש דמיושב בזה מה שהקשיתי קו' נפלאה לדעת התוס' קדושין ע"ג דגוסס אין קדושיו קדושין ודוקא בהקדש הוי הקדש עיי"ש לתי' אחד א"כ לישני בשעשאה גוסס ואח"כ הרגה אחר דבמתה מעצמה ודאי חייב מיתה למפרע אך בהרגה אחר הוא פטור וכתבו תוס' סנהדרין ע"ח דאותו שעשאו גוסס אינו חייב מיתה דהרי חובשין אותו ומ"מ אינו יכול לקדשה ולוקמא בהכי שעשאה גוסס ואחר הרגה דלענין קדושין היא ביטל וממיתה פטור ולהנ"ל נכון דהטעם משום ספק שמא לא ימות ומ"מ ממלקות פטור שמא חייב מיתה ושוב נ"ל דאף אם נימא דפטור מממון בספק נפשות במלקות חייב ממנ"פ דאם הוא חייב מיתה מותר להכותו כדאיתא סנהדרין פ"ה עיי"ש ואם הוא פטור ממיתה חייב מלקות ודוק

(טז) ושוב נ"ל בישוב קו' הגאון ר"ע בדרך נכון מאוד הנה בהורג טריפה יש להסתפק אי חייב מלקות דלא גרע מחובל בחבירו ובודאי אף המכה טרפה חייב דאחיך היא ורק ביוצא ליהרג אמרינן בסנהדרין ובעירוכין ז' דהכה בו פטור מטעם דעומד הוא לחבול אבל טריפה ודאי חייב וה"ה כשהרגו הרי הכהו בעודו חי וזה ברור לדעתי ול"ה לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד כיון שאין בו מיתה ועיין תוס' ב"ק ד' ע"ד ושבת קנ"ד עוד זאת נ"ל דהורג טריפה חייב לשלם דמי דדוקא משלשים של עבד פטור כדמוכח בגיטין מ"ג בגמר' אבל דמים משלם דהרי בהגהות אשרי לשור שנגח פסק בהורג אדם מהני תפיסה ליורשים נגד דמי' דבדמים לא מיפטר רק מטעם קלב"מ ועיין בקצה"ח סי' ת"ו אריכות נמרץ בזה ולא כדעת הרמב"ם דאין דמים לב"ח ולא תימא דטריפה אין לו דמים דהרי בריש ערוכין אמרינן מנוול ומוכה שחין אין לו דמים והקשה התוס' הרי מזדבין לקנסא ותי' דמיירי בטריפה ומשמע דאם ל"ה מנוול ישנו בעירוכין ונידר ונערך דיש לו דמים ודוקא גוסס אין לו דמים ולא נודר ונערך אבל טריפה נידר ונערך והכי משמע בגיטין מ"ג דמקשה והא חזי למיקם קמי' ואמת דדעת רמב"ם פ"ו מנזקי ממון דאין משלם דמים לב"ח אבל לדעתי בטריפה גם הרמב"ם מודה ולהרא"ש ודאי הכין הוא. וכיון שכן היא א"כ כיון דבין לעולא בין לר"י בפירוש רבתה תורה חובל בחבירו לתשלומין כדאיתא בכתובות ואפי' מלקות אחר פטור כדאיתא בח"מ סי' תכ"ד דאפי' חבל ביו"ט פטור ממלקות דבחובל ממונא משלם מילקי לא לקי לכ"ע א"כ ליכא לאוקמא שהיתה טריפה דמשלם דמי ליורשים וממונא משלם מילקי לא לקו אף על הגירושין כמו דאמרינין בגמ' קלב"מ וממילא בחובל ודאי פטור ממלקות כמו שביארנו וזה ישוב נחמד ונעים ומיושב גם קו' התוס' שהקשה ונוקמא בשוגג ותוס' יסברו דחייבי מיתות שוגגין חייב מלקות כתחילת הסוגיא בכתובות דפליגא במיתה וממון או מיתה ומלקות ולהנ"ל לא קשה דאם סובר חייבי מיתות שוגגין חייב מלקות ה"ה ממון וכיון דחייב לשלם ממון ליורשים אי קטלי' בשוגג הממון פטרו ממלקות: דבחובל ממונא משלם מילקי לא לקי וז"ב אך לרמב"ם יש חילוק בין ממון ומיתה למלקות ומיתה אבל התוס' אין סוברים כן וכבר ביארנו זאת ועכ"פ קו' ר"ע מיושב: והנה במ"ש לעיל בהכה טרפה חייב מלקות יצא כעת לאור ס' מנ"ח וראיתי שם מ' מ"ט שכתב במכה טרפה הכאה פחות מש"פ וכן מקלל טרפה פטור ממלקות וחילי' מגמ' סנהדרין פ"ה דדרשינן במקוים שבעמך וממעטינין מי שנגמר דינו וה"ה טרפה שעומד למות ולפענ"ד נראה מדכתב רש"י בעירוכין ז' טעם דנגמר דינו פטורין מחבלתו משום שעומד להכאה ע"כ לפ"ז בטרפה חייבין. וגם לפי טעם הגמ' סנהדרין אינו דומה טרפה לנגמר דינו דזה אינו ראוי להתקיים כלל דאין מענין את דינו וטרפה ראוי להתקיים פחות מי"ב חודש עכ"פ דתימה לומר דטרפה יגרע לענין קללתו משאר אדם ועוד דא"כ טרפה לא יהי' כשר להעיד אף למלקות דל"ה בזוממי זוממין ולא משמע כן מש"ך סי' ל"ג שכתב דרק לד"נ פסול אמנם מ"ש דאף בהורג טרפה חייב מלקות קצת משמע כנגד זה בכתובות ל"ג תד"ה אלא אפשר והרבה יש לפלפל בזה ולפמ"ש דחייב ממון בהרג טרפה פשיטא דפטור ממלקות דממונא משלם מילקא לא לקי ודוק [ודע דקלב"מ ל"א רק במיתה ומלקות או ממון ומלקות ולא במלקות ומלקות כדכתבו תוס' במ"ק דף ב' ע"ב ובתשו' מהר"מ מינץ סי' כ"ז הקשה בסוגיא דמכות דלוקמא בסירס א"ע דשוב אינו יכול להחזירה וחייב משום ביטל העשה ותי' כיון דחייב מלקות הוי כאלו נסתרס מאלי' לענין זה ופטור ממלקות לביטול העשה וליתא דמלקות אינו פוטר מלקות כדכתיבנא] וראוי להסתפק בשנים שהכו אדם בב"א ומת דאמרינין בסנהדרין ע"ח דפטורין ממיתה אי חייבין לשלם ממון ליורשים ולדעתי פטורים דהוי כחייבי מיתות שוגגין ועדיף מיני' ועוד יש ללמוד מהיקשא מתנא דבי חזקי' דמכה בהמה ישלמנה אף שנים שהכו חייבין וה"ה מכה אדם פטור אף בשנים בב"א והכי מוכח מתוס' ב"ק נ"ג ע"ב ד"ה לענין כופר מדלא הקשו רק אמאי השור חייב ולא הקשו אמאי אדם פטור מממון דלא מיפטר רק משום קלב"מ כמ"ש רש"י ועיין קצה"ח ח ת"י וע"כ אדם פטור מממון אף שלא הכה רק מקצת נפש הן מפאת דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד הן מתנא דבי חזקי' ובספר ערוך לנר יבמות כ"ה לא כתב כן ולדעתי נראה כדכתיבנא ובזה מיושב דלא תיקשי בהך דמכות דלוקמא ששנים הרגו ולדעת המק"ח סי' רס"ו בכל דוכתא שנים שעשאו חייבין רק ממיתה פטור א"כ לענין אונס שגורש חייב מלקות אף שביטל הוא ועוד אחר וממיתה פטור ולהנ"ל נכון דעדיין פטור מתנא דבי חזקי'

(יז) וע"ד אשר הקשה ביבמות דף כ"ה אהא דהרגתיו לא ישא את אשתו הא לאחר תנשא ומקשה הרי רשע הוא וגזלן דאורייתא פסול לעדות אשה והקשה דממנ"פ אי רשע הוא דמאמינין איתו שהרג א"כ שפיר תנשא אשתו דבעדות אשה ל"ב לאמת הענין ובשלמא בפלוני רבעני לרצוני דנהי דמהימן אבל התורה פסלו לעדות ואיך נהרוג על פי' משא"כ בעדות אשה דל"ב רק לאמת הענין דאפילו עד מפי עד מהני ואינו דומה לדר' מנשה בר יוסף בגזלן ד"ת פסול לעדות אשה דאין מאמינין לו אבל בהרגתי' אם לא מהימן ל"ה רשע ואם מאמינין לו הדבר אמת ע"ש ומצאתי שהרגיש בזה בברית אברהם חלק אה"ע סי' י"ג הנה לפי מה שהוכיח בנוב"י סי' ע"ב בקמא לאה"ע דרב יוסף ע"כ ס"ל