בית לוי ס

מהני הנאת מחילת מלוה דהנה קשה מאי קאמר אילימא אותו ממון מכלל וכו' אלא במאי מקדשה אמאי לא מוקי לה באותו ממון ולר"מ אף שאינו מחזיר לה הכלי מקודשת ומיירי כגון שאמר לה בהנאת מחילת מלוה אבל במלוה אף ר"מ ס"ל דאינה מקודשת ופליגי ר"מ וחכמים בסברא זו אם נקרא החוב הזה שמגיע לו בעד פעולתו אם נקרא זה מלוה כיון שאינו יכול לתובעה בדין עדיין כשהכלי בידו ובסברת ר"י שהביאו התוס' באמת בזה פליגי ר"מ וחכמים דר"מ לא יסבור כסברת ר"י ונקרא החוב מלוה ומקדשה בהנאת מחילת המלוה ומדלא מוקי כן מוכח דזה פשוט ואין סברא לומר דיהי' שם מלוה על שכר פעולתו כיון שעדיין לא ניתן לגבות וכסברת ר"י וא"כ מוכח כשהכלי בידו לא מהני אף באמר לה שמקדשה בהנאת מחילת מלוה ושפיר כתב הב"ש. והנה זה לא תקשי אמאי מוקי לה הגמ' דפליגי בהמקדש במלוה וכו' ולא מוקי דפליגי בהנאת מחילת מלוה וכשהחזיר לה הכלי דא"כ מאי טעמא דחכמים דאינה מקודשת אבל היה יכול לאוקמי כשלא החזיר לה הכלי ואמר לה בהנאת מחילת מלוה ופליגי בסברא כנ"ל א"ו מוכח כדברי הב"ש

סי' לא סעיף א' בפ"ק דקדושין (דף ח') האי גברא דקדיש בשיראי רבה אמר לא צריכי שומא ור"י אמר צריכי שומא אי דאמר לה בכל דהו כ"ע לא פליגי דלא צריכי שומא כו'. כי פליגי דאמר לה בחמשין ושוה חמשין דרבה אמר וכו' וכתב רש"י דאמר לה בחמשין דאמר לה התקדשי לי בחמשין זוז והרי לך אלו בדמיהן וכ"כ הר"ן שם ודברי רש"י נראה תמוה במה דלא פירש כפשוטו דאמר לה התקדשי לי בחפץ זה ששוה חמשין וכו' עכ"ל הא"מ. ול"נ דלכך פירש"י כן ולא תקשי קושיית הא"מ דהנה מתוך דבריו נראה שהי' לו גרסא דדברי רש"י סובב על תירוץ הגמ' דאמר לה בחמשין. אכן באמת לפי גירסתינו דברי רש"י קאי על הקושיא. אי דאמר לה בחמשין ולא שוו חמשין הא לא שוו וע"ז קאי אי דאמר לה בחמשין והרי לך אלו בדמיהן ואח"כ מתחיל דיבור בפ"ע וכן הוא ברש"י באלפס ובקצת דפוסים ברש"י על הגמ' והי' קשה לי' לרש"י דלמה צריך הגמ' לבאר אי דאמר לה בחמשין ולא שוה חמשין דאינה מקודשת דהרי זה מילתא דפשיטא והנה זה דאמר אי דאמר לה בכל דהו כ"ע לא פליגי ניחא דצריך לפרש דאיכא דאמרי דבכל דהו נמי פליגי אכן באמר לה בחמשין ולא שוה חמשין זהו מילתא דפשיטא טובא לכך פירש"י דאמר לה התקדשי בחמשין זוז והרי לך אלו בדמיהן וס"ד אמינא דקיבלה החפץ הזה בשיווי חמשין אף שבאמת אינו שוה עכ"ז בעיניה הוא שוה כיון שקבלה אותו לכך קאמר הגמ' הא לא שוה ור"ל דאף באופן כזה ג"כ פשיטא דאינה מקודשת כיון שאינו שוה חמשין כמו שסברה אבל באמר לה התקדשי לי בחפץ זה ששוה חמשין ונמצא שאינו שוה זהו מילתא דפשיטא דלא הוי קדושין ולא הוי צריך זה לאשמעינן

באופן אחר נראה לחרן קושיית הא"מ דהנה השער המלך פ"ג מהלכות אישות הלכה י"ט מסתפק בהא דאמר שמואל חיישינן שמא שו"פ במדי אם היינו דוקא בקדשה סתם בדבר שאינו שו"פ בהא הוא דחיישינן שמא שו"פ במדי ומקודשת מספק אמנם במפרש ואמר שו"פ ואינו שו"פ באותו מקום אינה מקודשת כלל וטעמא רבה איכא וכו' יעו"ש והביא ראי' לזה ממ"ש הרמב"ם פ"ז מהלכות אלו דין י"ט אמר לה הרי את מקודשת בבגדים אלו שהם שוים חמשין דינרין וכו' ואם אינם שוים אינה מקודשת אשר מבואר מדבריו דאינה מקודשת כלל קאמר והשתא קשה דהי' לן לומר דהיא מקודשת מספק שמא שוה חמשין דינרים במדי וכו' א"ו נראה דכל שפירש ואמר שוה חמשין או שו"פ אין דעתה אלא וכו' עכ"ל ונראה דרש"י הי' ס"ל דאף שפירש בחפץ זה ששוה חמשין או שו"פ מקודשת מספק דלא כהרמב"ם והי' קשה לי' לשון הגמ' דקאמר אי דאמר לה בחמשין ולא שוה חמשין הא לא שוה דמשמע דאינה מקודשת כלל דאי מקודשת מספק הא גם בזה שייך הפלוגתא אי צריכי שומא. דאי אמרת צריכי שומא אינה מקודשת כלל והי' קשה לי' לרש"י למה לא חיישינן להא דשמואל לכך פירש דהכא מיירי דאמר לה התקדשי לי בחמשין דינרין והרי לך אלו בדמיהן ובזה פשיטא דאינה מקודשת כיון שקדשה בחמשין דינרין דוקא וזה לא שוה כאן חמשין דינרין משא"כ אי דאמר לה בחפץ זה ששוה חמשין הרי קדשה בחפץ זה כמו שהוא ואם שוה חמשין במדי ג"כ הוי קדושין וזה פשוט

סי' לג סעיף א' יש אומרים דפנוי הבא על הפנוי' לפני עדים חיישינן שמא כיון לקדושין דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ודעת הש"ג הובא לקמן בב"ש (סי' קמ"ט) דאם אומרים שלא נתכוונו לקדושין נאמנים והב"ש לקמן (סי' קמ"ט) כתב דצ"ע מנ"ל הא ובס' טיב קדושין תמה וז"ל ולפענ"ד תמוה מילתא איך נימא דבא לשם קדושין כדי להעמידו בחזקת כשרות. הרי עכשיו טוען שלא בא לשם קדושין ורוצה שתהי' מותרת בלא גט והא ודאי איכא איסורא טפי מביאת איסור להפקיע א"א בלא גט ועוד דע"כ לומר דגם עלי' חזקה זו דהא האשה אינה מתקדשת שלא לרצונה וכו' וא"כ אם אמרה שלא נתכוונה לקדושין ורוצה להנשא לאחר איך נימא דעל זה לא חשידי ואאיסור א"א חשידא מיהו לא על הפוסקים תלונתי אף כי גם על המבואר בש"ס פרק הזורק במגרש את אשתו ולנה עמו בפונדק וכו' ס"ל להרמב"ם דמקודשת ודאי ואיך נימא דביאת איסור חמירא ליה ולאפקועי א"א בלא גט חשיד וזה ודאי מן התימא עכ"ל ולענ"ד לק"מ. דעד השתא מעמידין אותו בחזקת כשרות ואף על ביאת איסור לא הי' חשוד והשתא הוא דאיתרעי ונקל בעיניו אף להוציא א"א בלי גט ועד השתא בחזקת כשרות הי' ונתכוונו לקדושין וסברא זו מצאתי מפורש בהדיא בס' שב שמעתתא ובא"מ (סי' קכ"ז) יעו"ש במה שכתב לתרץ קושיית הב"ח על הטור וזה נכון בעזהי"ת: