בית אפרים אבן העזר חלק ב קט

שנית ולא עלתה בידי ושמרתי הדברים עד אקח מועד לשפוט משרים ולהיות כי ארכו הימים יצא מלבי והעתיקו ממני מילין וקשה עלי למגמר בעתיקא אעפ"כ אנכי פניתי מעט לעיין בדבריו הנעימים ואמינ' אנקוט בידאי כל דהו שנים ושלשה גרגרים בראש אמיר אחרי רואי כי הוא מיחל למלקוש דברי אמרתי לרוות נפשו השוקקה וצמאה להגמיאו מים מכדי ויספיקו לו לעת הזאת כדי גמיאה ועוד ידי נטויה בעזה"י בעתים לטובה: מתחלה אבאר במ"ש התוס' דאף שמואל דס"ל במו"מ אחריות לאו ט"ס מ"מ בנגזל מודה והפ"י שם כתב דל"ש דעביד אינש כו' משום דצריך להחזיר גם הפירות וזה סיוע לדברי דתפוס לשון אחרון שכתב רש"י דעיקר סמיכתו שאם יטרפוה ממנו עכ"פ יאכל פירות בינתיים והלכך בנגזל שטורף גם הפירות ל"ש זה אך לכאורה צ"ע דנהי דהנגזל טורף ממנו הפירות מ"מ הוי פסיד' דהדר שהרי הוא יחזור על הגזלן המוכר ויגבה ממנו הפירות שטרף הנגזל ממנו וכ"כ הפ"י בתוס' ד"ה מאי גזלי מינך ע"ש והכא עדיף טפי שהרי אף אם נימא אחריות ט"ס היינו שדעתו שאם יטרפו ממנו יחזור על המוכר לגבות ממנו דמי גוף הקרקע וא"כ כיון דלשמואל אמרינן עביד אינש דזבין כו' ודעתו על הפירות שפיר י"ל גם אם יטרוף ממנו נגזל דעתו שיחזור לטרוף הפירות מהמוכר ודוחק לומר דכיון שע"כ יצטרך לטרוח בב"ד לתבוע המוכר מחל על הקרן דמנ"ל להתוס' חילוק זה דהא בפשיטות י"ל כיון דמוכחא מלתא שלא נכתב בשטר אחריות תלינן שעשה כן מחמת ספק אכילת פרס דאפשר שבזמן מרובה יעלו הפירות יותר מדמי הקרן ולא תלינן בט"ס וה"נ בנגזל י"ל כן וכדי ליישב זה צ"ל דמידי הוא טעמא אלא לשמואל ושמואל ס"ל דלוקח מגזלן נ"ל שבחא וה"ה פירות כדמוכח מהא דמקשה אדשמואל ממתני' דלאכילת פירות (וכ"כ הפ"י והש"ך בהא דמקשה מדאמר שמואל אמליך כו' ודברי ד"ז הגאון בת"ח שם תמוהים ע"ש) וא"כ א"א לו לחזור על הגזלן כלל ושפיר כתבו התוס' דבנגזל מודה שמואל: ולפי"ז א"ש מ"ש דקשיא לך לשמואל נימא אף במו"מ אחריות ט"ס היכא שטרפה ב"ח אפותקי כיון שטורף גם הפירות ובאמת שבאו"ת כתב בזה כדבריך ורוצה להכריח מזה דלא כהש"ך אלא אפותקי אינו טורף פירות שכבר אכל אבל לפי מ"ש א"ש דדוקא בנגזל כתבו התוס' כן משא"כ בבע"ח אפותקי אף שהוא טורף הפירות מ"מ שפיר הוא חוזר על המוכר כדמוכח מהא דנוטל השבח מבעל הקרקע וכמ"ש התוס' שם דשמואל מודה בהא כיון שעכ"פ חל המקח ול"ח בהא למחזי כרבית ולכן בכל גוונא אמרינן בזה אחריות לאו ט"ס דעביד אינש דזבין כו' שהרי אף אם יטרפו ממנו יחזור על המוכר: ונפלאתי על הש"ך בס"ק ששם בסוף דבריו הקשה דאי אפותקי הוה כמכירה א"כ למה נוטל השבח לשמואל הא מחזי כרבית ונפלאתי שהעלים עיניו הטהורים שכבר עמדו בזה התוס' בד"ה דשויה אפותקי ותירצו דמיירי שמכרה קודם שחל הזמן כו' ואם לא נתחוור לו תי' התוס' בזה עכ"פ היה לו להזכיר דבר' התוס' בזה: איברא שצ"ע על התוס' במ"ש דניחא הא דקאמר שמואל אמליך כו' ולא קאמר שעבוד משום דמיירי בגזלן כו' וזה צ"ע שהר' התם מיירי בענין שהלוקח חוזר וטורף הפירות מהגזלן המוכר אף לשמואל כדמוקי התם שיש לו קרקע או שקנו מידו ולפי"ז אכתי קשיא דה"ל למכתב שעבוד דאם לא כתב איכא למימר דזבין ליומא וסמיך על טריפת הפירות לבד ולהך אוקימתא דיש לו קרקע י"ל דא"ש דל"ש בזה עביד כו' דזבין כו' שיחזור על הגזלן דמי יודע אם לעת כזאת יהי' לגזלן קרקע שיגבה ממנו משא"כ לאוקימתא שקנו מידו קשה דהא בזה שפיר ידע שיוכל לגבות פירות מהמוכר כיון שבשעת מכירה קנו מידו ובזה נדחה ג"כ מה שהיה אפשר לומר דהתוס' לענין נגזל מיירי בלא כתב אחריות לא לקרן ולא לפירות ואם כן כיון שע"כ צ"ל אחריות ט"ס טפי יש לומר שהאחריות ט"ס על הקרן וכדאמרינן סתמא כי תבע אינש קרנא תבע ברישא ודוקא בטריפת בע"ח דבזה אמרינן שאין כאן ט"ס כלל דזבין ליומא בשביל אכילת פירות שהרי אין בע"ח טורף כלל אך דמההיא דאמליך כו' ולא קאמר שעבוד קשה דהתם דכתב פירות בהדיא ואצ"ל אחריות ט"ס לענין הפירות א"כ אם אינו כותב שעבוד שוב י"ל אחריות לאו ט"ס על גוף הקרקע דעביד דזבין כו' ואם יטרפו ממנו גם הפירות יחזור על המוכר וכמו אם נימא אחריות ט"ס דע"כ על המוכר סמיך וא"ל דבשלמא על אחריות גוף הקרקע שפיר סמיך על המוכר כיון שדינו לטרוף ממשועבדי' משא"כ בפירות שאף אם חוזר על המוכר אין דינו כ"א לגבות מבנ"ח ובכה"ג לא סמיך על המוכר ז"א שהרי בכל גווני כתבו התוס' דבנגזל לעולם חוזר עליו אף שלא כתב אחריות והיינו אף היכא שאין ביד המוכר קרקע אחרת כלל בשעה שקנה ממנו וא"כ ע"כ דאם נימא דסמיך על המוכר היינו שיגבה ממנו ממה שימצא בידו ב"ח ואפשר מטלטלין ואפי' מגלימא כו' וכמו כן י"ל שדעתו על הפירות אם יטרפו ממנו יחזור על המוכר לגבות מב"ח שלו וזבין ליומא: לכן נראה כדעת התוס' דלא איכפת לן באכילת פירות בשדה גזולה דאף שבידו לחזור על הפירות מ"מ כיון שאין כאן חלות מקח כלל לאו שטר זביני הוא אלא שטר הלואה הוא דהא אף אותן הפירות שאוכל ליומא אינו מצד מכירה רק מצד קבלת האחריות ועל כ"פ בעינן שיהא שם זבינ' עליו ליומא וליכא וזהו שלא הזכירו התוס' בדבריהם הך טעמא שכתב הפ"י דל"ש עביד דזבין לפי שצריך להחזיר הפירות רק תלי טעמא לפי שאין שם שטר מקח עליו כיון שהוא בטל לגמרי וכן משמע מדברי כל המפורשים שהביא בזה בשי"מ ע"ש ולפי"ז דון מינה בטריפת בע"ח אפותקי כיון שעכ"פ המקח קיים עד שעת טירפא אין שם שטר מקח מסתלק ממנו וקורא לו שם חדש שטר הלואה כיון דבשעת כתיבת השטר היה מקום למקח לחול ומחמת לא שדי כו' אין לומר אחריות ט"ס דשפיר שייך זבין ליומא דהא איתי' בחזרה על המוכר וא"כ שפיר קאמר שמואל במו"מ בכל גווני אחריות לאו ט"ס דעביד אינש דזבין כו' אך באמת אפי' תימא דגם באפותקי אית לן למימר לשמואל דמודה בזה דאחריות ט"ס הא הך דשמואל מכללא איתמר מדקאמר דצריך לימלך והיינו משום בע"ח דלאו אפותקי צריך לימלך דמשום בע"ח דאפותקי א"צ לימלך כמו שאין צריך לימלך בשביל שדה גזולה דתרווייהו חד דינא הוא דהא נמצאת שאינו שלו ועובדא דרבא בר איהי דא"ל זיל לשלמא התם בע"ח דלאו אפותיקי הוה אך מחוורת' כדכתיבנ' דווקא בגזולה קאמרי התוספות אבל לא בע"ח דאפותיקי ומטעמא דכתיבנא ומה שכתבת שפ"י והאו"ת חולקים על הש"ך במ"ש דבע"ח דאפותיקי טורף הפירות שאכל. ראיתי דבריהם והם צ"ע לענ"ד כמ"ש האו"ת לחלק בין פירות שאכל לפירות בעין הוא דחוק וכהלכתא בלא טעמא דכיון דהשבח והפירות שהם בעין בע"ח נוטלן מחמת אפותיקי דידיה וטוען ארעאי אשבח וכמבואר בדברי הרא"ש דהו"ל לגבי דמלוה כאחת משדותיו והאי דאשבח יורד שלא ברשות הוא וא"כ פירי שאכל זה מקרקע של המלוה מחויב להחזיר לו ומה בין זו לגזולה ומ"ש הפ"י בטעמא דמלתא דהוה כמו לוה ולוה כו' ובע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגב' גבה דזה הלוקח ג"כ כבע"ח על מעותיו ע"ש זה תמוה דא"כ נצטרך לתת דברינו לשיעורין שהפירות שאכל נגד הדמים שנתן בעד השדה א"צ להחזיר ומה שאכל יותר מזה צריך להחזיר וזה לא שמענו וגם שעדיין קו' הש"ך במקומו עומדת כיון דאכתי משכחת דטריף בע"ח אפותקי הפירות שאכל יתר מן הדמים שנתן בעד השדה אך בלא"ה צ"ע דודאי אין מקום לאפותיקי לקנות הפירות בתורת שעבוד דא"כ אין לו לגבות יותר מחובו רק בתורת קנין השדה ומ"ש הפ"י שם דאין קנינו של זה עד שיסולק ממנו השעבוד של האפותיקי לא ידעתי למה כיון שאין קנינו של בעל האפותיקי עד שעת הגוביינ' שפיר היה יכול להקנותו עד שעת גוביינא כמו כל בע"ח שהלוקח אוכל פירות עד שעת טריפא ואף דאפותיקי עדיפא מ"מ הא קי"ל כמ"ד דגם אפותיקי שפיר היא מכורה לשעה כמבואר בסי' קי"ז ומ"ש הפ"י דאף דלא אסיק רק כשיעור ארעא מכל מקום היה משועבד גם השבח שמא יוזלו הקרקעות ע"ש צ"ע דאף אם נימא כדבריו מ"מ אין שעבוד זה מבטל המכירה והשתא מיהא איגלאי מלתא שאין לו בשבח כלום וגם בלא"ה השבח שע"י יציאה לא משתעבד לבע"ח כלל אם לא