בית אפרים חושן משפט רלב

שמוטת הסימן שנשמט ממקומו סי' כ"ד שאלה כד שאלה ראובן ושמעון היה להם סכסוכים נידון בית שהיו שותפים בו ואח"כ נתפשרו וז"ל הכתב נתפשרנו כו' ועתה טוען ראובן כי כתב ההתפשרות אינו כלום דהקנין שלא להשכיר הוא קנין דברים ואפילו אם קנין להשכיר קנין דברים הוא ואפילו שהוכפל הקנין ובכה"ג איתא בסי' רי"ב אם אמרינן דמסתמא ליפות כחו כתבוהו שלא נכתב ב"פ בכדי אין ענין לכאן דהתם יש לפרש דמסתמא הקנה הגוף כדי לדור בו כמבואר שם אפילו לא הוכפל ע' שם אבל כאן שאין לקנין הזה שום מקום לחוש ע"ז ואין לך קנין על דבר שאין בו ממש גדול מזה ולא שייך חליפין בכה"ג כיון שאינו מקנה שום דבר ואפ"ת דאם קיבל בקנין והשכיר ובכה"ג מהני שיכול לחייב עצמו אף בזה כבר האריך בספר בני יעקב שאף בכה"ג לא מהני לדעת הרבה פוסקים אבל איך יתקיים ע"י הקנין שלא יוכל להשכיר ועוד דשאני הך דסי' רי"ב מהך דהכא שנזכר עוד כמה ענינים ויוכל להיות שהקנין קאי ע"ז ולא על למחות להשכיר. ומצד מ"ש שנשבע אין לחוש שהסופר שכותב טופסי דשטרא הכי הוא ובכה"ג מבואר בשו"ת ובפרט בנודע ביהודה סי' ל' חלק ח"מ שאין לחוש וגם כיון שהוא בלשון עבר כל הפוסקים מודים ואע"ג דבסי' ע"ג כתב הסמ"ע דאם כתב שנשבע בפ"מ לא מהני טענתיה אף בזו כתב הט"ז דבאמתלא נאמן ואין לך אמתלא גדולה מזו שנוסח השטר כן הוא וכ"כ הגאון הנ"ל בחלק יו"ד סי' ס"ח. אך דלכאורה תברא לגזוזיה בחלק ח"מ סי' ל' הנ"ל: ולענ"ד העיקר כמ"ש בסי' ס"ח דמשמע שגם שם באתה הכלה עצמה לבסוף עה"ח ואפ"ה פטרה וכתב דהוי אמתלא וכן מבואר בכנה"ג סי' ע"ג ובהגהות הב"י ס"ק י"ח בשם הרא"ם עי' שם ומ"ש הנ"ב באותו תשובה אות י"ג שהתה"ד מסתפק אם התובע מודה ורמ"א סי' ר"ז הכריע דמהני אם הודה שנשבע. ולענ"ד התם אף אם התובע מודה שלא נשבע מהני כמבואר בסמ"ע שם ובסעיף ט"ו ולענין אם כתב בשטר שקנו ממנו בבד"ח עי' שם בסמ"ע דטעמא משום דגמר ומקני ומה שמשיג על הט"ז נלע"ד עיקר כהט"ז בפי' דברי רמ"א דאל"כ אין פירוש למ"ש וכ"ש אם אמת שלא נשבע שלא נחייב אותו בהודאתו ובאמת כוונת רמ"א הוא עי' במ"ש מהר"ם פדוואה סי' נ' דגם בסיפא מיירי התה"ד בבע"ד מודה שלא נשבע אלא שהוא טוען לענין הממון כיון שהודית תתחייב לי מחמת הודאת בע"ד ולכן כתב רמ"א דאפילו אם אין הבע"ד מודה מ"מ אין הב"ד מחויבים להזהירו וזה עדיף טפי ממ"ש מהר"ם פדוואה בפירוש התה"ד דבכה"ג נמי פשיטא לרמ"א דנאמן לענין איסור שבועה ומכ"ש אם האמת שלא נשבע דהיינו שחבירו מודה וא"כ אין כאן איסור מכח השבועה אע"פ שחבירו טוען הרי הודית לי מ"מ אין אנו מחייבין מחמת הודאתו רק ע"י השבועה הכתיבה ונאמן ע"י אמתלא ונראה דרמ"א יליף לה ממה דסיים התה"ד ונראה שאם הודה ברבים כו' וכמבואר בדבריו בי"ד סי' רל"ג דכייל ותני להו בהדי אהדדי וזהו כוונת הסמ"ע בח"מ סי' ע"ג שכתב בשם תה"ד דאם אינו מודה לענין ממון דינו כשטר דלית ביה שבועה ר"ל שאין הב"ד יכולין לכופו רק דלא מהני: ומה שמחלק בשב יעקב סי' מ"ט ובנ"ב בח"מ סי' ל' דמה שנשבע לחבירו שפיר הב"ד יכופו אותן וכמ"ש הסמ"ע דאם כתב שנשבע בפ"מ לא מצי להתנצל בזה אני תמה דהרי מה שהב"ד מחויבים לכופו אינו רק מחמת שזה יעבור על איסור שבועה אם לא יקיים לחבירו ומה לי שהוא נגד ב"א או לשמים לחוד סוף סוף אי אמרינן שהוא נאמן וכההוא דאמרו לו אכלת חלב כמ"ש בשב יעקב ובמהרי"ט סי' ק"א ה"ה לענין הנשבע לתועלת חבירו כגון שכתב שנשבע שיתן מתנה לפלוני ועתה אומר שלא נשבע בפועל ונותן אמתלא דמה לי זה או כתב בשטר שנשבע להתענות היום ונותן אמתלא ובזה צדקו דברי הט"ז דכל שנותן אמתלא נאמן ונראה דאפילו הסמ"ע מודה דדוקא בנידון דתה"ד דיוכל להיות שבאמת גמר ונתחייב לו כך אין לנו להאמינו כיון שכתב ונשבע בפ"מ משא"כ כאן שהענין ידוע שקיבל עליו שלא להשכיר הבתים וע"ז אין קנין מועיל רק אם באמת נשבע ממש וכיון שהכל יודעים שלא נשבע אין לנו לומר דמסתמא נשבע שלא בפני בע"ד כיון שהוא מודה אלא נאמן שלא נשבע רק שחתם על טופסי השטרות וכדברי הרמ"א בי"ד סי' רל"ב. הטענה הב' כיון שהיה כתוב ששמעון יתן מכיסו בתחילת הבנין סך כך וראובן טוען שלא קיים א"כ נתבטלה השבועה והקנין כיון ששמעון פרץ הגדר תחלה כמבואר בי"ד סי' תל"ב ועי' סי' כ"א ובנ"ב סי' ס"ח וכבר כתב הרשב"א סי' קי"ח דכל שאין החיוב מצד הדין רק מצד השבועה שחייב לקיים כולהו טצדקי דאפשר למיעבד להעמיד הדין עבדינן ולפטור מעונש חרם ושבועה וכתב עוד שם שנאמן לפרש כוונתו באיזה אופן אפילו היה אפשר לספק בלשון השנוי או שלא היה מתברר כך וטוען הוא שכך היה כוונתו נאמן הוא שהרי כשאתה בא לחייבו אינו מצד הדין רק מחמת החרם ושבועה ואדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים וליתן לו איזה דבר אינו נאמן נגדם ולא אמרי' אדם נאמן כו' דעתם לפסוק כהרמב"ם פרק י"א מהלכות שגגות דלא פסק הך דנאמן על עצמו אבל הראב"ד דס"ל הלכתא דנאמן ע"ע א"כ אפילו יש עדים המכחישין אותו אין הב"ד יכולין לכופו אבל אפשר דכת"י גרע טפי. אך בנותן אמתלא למה כ"כ א"נ כיון דלענין איסור מהימן שוב אין מקום לחלק ולומר דלענין ממון כייפינן ליה ואע"ג דלענין טענת אונס הייתי מחלק כמ"ש הש"ך דלענין ממון לא מהימן היינו מטעמיה דכ"א יאמר אנוס הייתי בלא"ה לא וכמ"ש הש"ך שם בשם הרשב"א דאף בנדר לחבירו אם יש שם אונס אע"פ שאמר שהוא נשבע ונודר מדעת אין בכך כלום שמתוך אונסו אמר כן ואם אין האונס ידוע רק שיש רגלים לדבר נאמן ואין לך רגלים לדבר יותר מזה שידוע שאין שום בני אדם נשבע רק שהסופרים כותבין לרווחא דמלתא ומכ"ש שהוא נאמן שלא קיים התנאי שהוא בקום ועשה ועי' ביו"ד סי' רל"ב שכתב הש"ך דלענין שט"ח לא מהימן והקשה ממ"ש הר"י בן הרא"ש דאם אמר קיימתי השבועה נאמן וכתב דשאני אונס דלא שכיח א"נ דכל אחד יאמר אנוס הייתי ואני תמה דמבואר בב"י סי' רכ"ח דהר"י השיב על מי שחייב לחבירו מנה בשטר וכ' שנשבע לפרוע לזמן פ' וטוען שקיים שבועתו והלה אומר לא קיים והשיב שאם אין כתוב בשטר שלא יוכל לטעון פרעתי אין אנו יכולין לפוסלו מחמת השבועה אע"פ שחייב לפורעו עכ"ל וא"כ הר"י לפסלו מיירי ובכה"ג נראה דאפילו לטעון אנוס הייתי מהימן וקצת היה נלענ"ד דתיבת לפסלו הוא ט"ס וצ"ל לכופו מחמת השבועה אך בב"י שם ממ"ש על תשובת הרשב"א שהביא שם שאין זה סותר לתשובת הרא"ש ובנו דשאני הכא שיש ב' עדים לא משמע הכי וצ"ע ודברי הש"ך יש ליישב וקצרתי ועי' בח"מ סי' ל"ד סעיף ה' במ"ש הרמ"א שאינו נאמן לומר אנוס הייתי ובדברי הש"ך והאחרונים שם וקצרתי: דברי זעירא הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד.