אבני נזר אבן העזר תצב

לירושה ושאר דברים ענין בפני עצמו וכתבו בפרק בפ"ע, ומשום דקשה לי' דאמאי נזכר בש"ס דין חצר דידה ללון וחצר דידי' לנשואין לענין ירושה דווקא ולא לענין אישות שתהי' מותרת לו, ע"כ דעתו דדווקא לענין ירושה ודכוותי' שאין שייך לנשואין וכדאמרינן בהמגרש (פ"ה.) חוץ מירושתך מאי בנשואין הא לא שייר כו' עיי"ש, ע"כ לא בעי כי יקח, אבל לענין שתהי' מותרת לו דשייך לאישות הוי כמו קידושין ולא מהני הוכחה דידה, וע"כ לא נזכר בגמ' וכן ברמב"ם רק לירושה ולא לאישות, וה"ה במסר לשלוחי הבעל דאין כאן יחוד דלא חזי עכשיו לביאה ואח"כ שמא לא תרצה ולא הוי קנין רק מכח שניהם שהוא ביד שניהם מהני רק לירושה ולא לאישות שתהי' מותרת לו, וכן בהיתה נדה שבידה לטבול רק אליו אין בידו דשמא לא תרצה אח"כ, וע"כ לא קנה לאישות דווקא שתהי' מותרת לו אבל לשאר דברים קנה, וע"כ בבתולה שקנאה בחופה בלא יחוד מותר אח"כ היחוד בשבת כיון דאין קנין לדבר שבממון, והראי' שלא אמר בירושלמי רק למציאתה ומעשה ידי' שהיא דבר שבממון, וכן הפרת נדרי' שיכולה להקדיש מה שהקדישה מוציא מרשות הקדש לחולין אבל קנין אישות לא חשוב קונה בשבת, וראי' דלא אסר בביצה (ל"ז.) קידושין רק משום גזירה שמא יכתוב ולא משום לתא דמקח וממכר כמו הקדשות יעיי"ש, ובזה ניחא פסק המחבר והירושלמי, ויצא מזה לדינא דאפי' היתה בתולה נדה בשעת חופה מותר לייחדן אח"כ בשבת כן נ"ל להלכה: ט) ובמה שחלקתי בענין נשואין בין לענין לבא עלי' או ליורשה וכו'] דזה מכלל אישות, נ"ל ליישב דברי הה"מ שכתב דהא דמבעיא לי' ביאה אי נשואין עושה היינו דווקא ליורשה וכו' אבל לבוא עלי' פשיטא דאסור, וראי' מדלא קאמר נ"מ אי מותר לבוא עלי', והכ"מ השיג ע"ז דילמא להיפוך דלבוא עלי' פשיטא דמותר, ובמ"ש נ"ל ליישב, דהנה בפרק המגרש (פ"ב:) דקידושין בשיור בטלין מהקישא דויצאה והיתה, ושם (פ"ה.) מבעיא לי' המגרש חוץ מירושתה ומהפרת נדרי' מהו מי אמרינן כו' או דילמא בנשואין הא לא שייר, וקשה דאי אמרת הוי שיור ובכל קידושין הוי שיור לירושה שאינו קונה עד החופה וכיון דמקשינן הוי' ליציאה איך משכחת ארוסה ושום קידושין, וצ"ל משום דלא שייר בקנינו דאי אפשר לקדש יותר ואפילו יקדשנה תחת החופה דקידושין ונשואין באין כאחת כנ"ל באות ד', מ"מ חשוב שיור בקידושין דקנין קידושין הוי לחצאין כמו חצייך בפרוטה וחצייך בפרוטה דאי לאו דמונה והולך הוא אינה מקודשת ומונה והולך הוא פירש"י ורישא דמילתא אמסקנא נמי קאי, והרי כולה נקנה בשני הפרוטות אבל אי הוה אמרינן דכל חצי' מתקדשת בפרוטה אחרת הי' חשוב שיור, דאין לומר דהתם הטעם דדעתו תיכף שאמר חצייך בפרוטה תחול הקידושין קודם שגמר וחצייך בפרוטה, דהא קי"ל תמורה (כ"ו,) בהמה זו חצי' עולה וחצי' שלמים תרעה עד שתסתאב ויביא בדמי חצי' עולה וכו' ולא אמרינן דתיכף שאמר חצי' עולה חיילא קדושה אפלגא ופשטה קדושה בכולה, וע"כ הטעם רק משום דכל חצי מתקדשת בפרוטה אחרת הוי קידושין לחצאין וכ"ש הכא דהאירוסין בקידושין והנשואין בחופה אך אם נאמר ביאה נשואין עושה א"כ קשה איך משכחת קידושי כסף ושטר, וצ"ל דבעיית הש"ס אי נשואין עושה משום דהתם עלה בתיקו אי חוץ מירושתך הוי שיור וא"כ י"ל לעולם נשואין עושה וחוץ מירושתך לא הוי שיור דבנשואין לא שייר, ובזה יתבארו דברי הה"מ דלענין היתר לבוא עלי' דהוא מענין נשואין ע"כ דביאה לא מהני דאי מהני א"כ הוי כסף ושטר שיור, אלא דאכתי י"ל להרמב"ם לשיטתו במקדש חוץ מפלוני הוי ספק קידושין, וא"כ י"ל נשואין עושה לכל ושיור בקידושין לא איכפת לן, א"כ עכ"פ אי אפשר לומר דבוודאי מותר לבוא עלי' דאי אמרת שיור בקידושין מבטל הקידושין מוכרח דאסור לבוא עלי' ומיושב קושיית הכסף משנה: סימן שצז א) (דף ה' ע"ב) בגמ' נתן הוא ואמרה היא ספיקא היא, והטעם דלא מהני כפי הנראה יש שלשה טעמים דעת הר"ן בשמעתא דתן מנה לפלוני דאף ששתיקתו מורה הסכמתו מ"מ לא מהני דחשוב כי תקח, והיינו משום דבעלמא היכי דאיכא דעת אחרת מקנה לא בעינן דעת קונה, וה"נ כשאומרת הריני מקודשת לך היא המקנה עצמה לו וכשהוא שותק מסכים לזה שהיא תקנה עצמה לו, וזה לא מהני רק שיהי' הקנין מצדו (ויותר נכון עפ"י דברי הר"ן נדרים (למד.) דהיא משוית נפשה כדבר הפקר והוא הקונה, אבל כשהיא אומרת והוא שותק אין המשמעות שהיא תעשה כהפקר]: ב) דעת הרשב"א בחי' כיון דאפשר שנתן לשם מתנה אף שהדברים מראין שלדעתה נתן, מ"מ כיון שלא שמעו בפירוש אלא שהם דנין כוונת הלב אין כאן עדות, ואפי' הודה שלשם קידושין נתן הוה לי' דין המקדש בלא עדים דאפי' שניהם מודים לא מהני והרשב"א אזיל לטעמי' דס"ל בתשו', הובא בהגהת רמ"א סי' מ"ב דבקידושין לא מהני ידיעה בלא ראי', אם לא היכי דאיכא דבר ברור כמו שתירץ הרשב"א בעידי יחוד דחשוב ודאי שנבעלה ועיין באבני מלואים: ג) אולם צ"ע למה לי דרשא דכי יקח ולא תקח, וצ"ל עפימ"ש באבני מלואים דלא בעינן עדים אלא מצדו ולא מצד האשה, וע"כ אי הוה כתיב כי תקח לא הוה בעינן עדים אלא מצד האשה: ד) אך יש לעיין דלמה לי משום המקדש בלא עדים תיפוק לי' דהוה דברים שבלב, דאין לומר דהוי אומדנא דמוכח וכאלו פירש דא"כ הוה מקדש בעדים, וא"כ דהוה דברים שבלב שוב אין חילוק אם בעינן כי יקח או כי תקח, סוף סוף הוה דברים שבלב, וצריך לומר דהרשב"א לטעמי' דס"ל בפרק האיש מקדש דלא אמרינן דברים שבלב אינם דברים אלא לבטל דברים שבפה לא מהני אבל לעשות קנין שפיר מהני דברים שבלב כמו תרומה ניטלת במחשבה. ה) ומ"מ יש לעיין אמאי גבי דידה חשבינן שתיקה כהודאה ואפי' אינה מודית הוי ודאי קידושין וצ"ל כחילוק הר"ן דדווקא שתיקתה מורה הסכמתה כיון דנאסרת לכולי עלמא, ומ"מ צריך לטעמא דכי יקח היכי דמודה: ו) ויותר נראה, דהנה הב"ש סי' מ"ב הקשה לדעת, הרשב"א דקידושין לא מהני ידיעה בלא ראי', דהא קי"ל עידי קידושין לא בעי דרישה וחקירה דכדיני ממונות דמיא ובממון מהני ידיעה בלא ראי', ונלפע"ד דהנה הב"י הביא בשם הרשב"א דדווקא עידי מיתה