אבני נזר אבן העזר תלה

חיובו נצמח מכאשר זמם ע"כ חיוב דכאשר זמם (דחיוב ממון [עדיף] דוחה חיוב מלקות) דזה עיקר החיוב: ג) וכהאי גוונא כתבו התוס' יומא (ל"ד:) בפלוגתא דרבי ורבנן בנסכי תמידין דרבנן אומרים ילמד של שחרית משל ערבית ורבי אומר ילמד של ערבית משל שחרית, וכתבו התוס' דנפקא מינה לציבור שלא הי' להם נסכים אלא לאחד מהם דלרבי יקריבום ערבית כיון דערבית עיקר ושל שחרית למד מהם ולרבי להיפוך] ה"נ כיון דלמד למלקות דילקה בלא התראה מכאשר זמם דחייבין אף בלא התראה, א"כ כאשר זמם עדיף דהוא עיקר, אבל לר"מ דלוקין ומשלמין ועבדינן תרווייהו שפיר למידין לא תענה מכאשר זמם דאפילו בלא התראה לוקין ודו"ק: ד) ולפי זה לא אצטריך טעמא דלאו בני התראה אלא לר' יהודה דאמר לאו שאין בו מעשה לוקין ולר' ישמעאל דלאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד לוקין, דאל"כ בלאו הכי עיקר ממון דכאשר זמם, דבלא"ה כאשר זמם לא הי' לוקה מלא תענה: סימן רפו א' (שם) בגמ' הדר אמר אביי לאו מילתא דאמרי מי איכא מידי כו' קשה לי הא מ"מ שפיר הקשה לטעמא דרבא והי' לו לומר אלא אמר אביי מי איכא מידי כו': ב) ונראה ליישב, דהנה קשה על קושיית אביי וניתרי בהו תכ"ד הא התראה בשעת אכילת איסור בעינן ואם נשבע שלא אוכל זה אם אוכל זה ואכלי' לאיסורא והדר אכלי' לתנאי' התראה בשעת אכילת התנאי לא מהני מידי [והתראה שבשעת אכילת איסור תלוי בפלוגתא דהתראת ספק] כמפורש פרק שבועות שתים בתרא, וכ"כ רש"י מכות (ט"ו:) דהתראה שבשעת ביטול העשה לא מהני והביא הא דשבועות שתים הנ"ל, והכא האיסור הוא ההגדה, רק שהי' בידו לבטל האיסור בחזרה ואת"ל דכל זמן שבידם לחזור עוד לא חשוב הגדה כלל ולא נוכל להביא ראי' רק ממה שלא חזרו. דמתחילה עוד היו יכולין לסמוך שיחזרו אח"כ, ליתא, דהריטב"א הובא בבדק הבית סי' כ"ח דעדים שחזרו בתכ"ד ע"י שאילת הבע"ד לא מהני, והרי מ"מ הגדה שבתחילה לא הועיל כלל, אלא ודאי אף שבידם לחזור מ"מ הגדה הוי והדרא קושיא לדוכתא] וצ"ל דקושיית אביי הי' כיון דבעי התראה נאמר דגם כאשר זמם דממון ליבעי התראה ממשפט אחד, וקודם שהתרו בהם הוי עדות שאי אתה יכול להזימה ולא נוכל לדון מחמת עדותן ראשונה רק מחמת שלא חזרו לבטל הגדתם ראשונה מזה מביאין ראי' כאילו הגידו עכשיו, וע"כ השיב אביי דחיוב כאשר זמם אי אפשר דבעי התראה, וא"כ לא הוי עדות שאאילה"ז, וא"כ אף אם לא תענה בעי התראה, מ"מ שוב אמר רבא שפיר נתרו בהו אימת ואין לומר נתרו בהו תכ"ד, דהא התראה בשעת איסור בעינן ודו"ק: סימן רפז א (שם) תוד"ה ועולא נפקא לי' מדרבא, וקשה לרשב"א דבהשוכר את הפועלים משמע דרבא סובר דבדין לוקה ואינו משלם, ולפענ"ד נראה ליישב דהנה ק"ל בגז"ש דתחת תחת דבחובל דגלי רחמנא דממונא משלם מלקי לא לקי היינו לפוטרו ממלקות שהיא בכל חובל, אבל אם נתערב מלקות אחר כגון שחבל ביו"ט לא שמענו, דומה לזה כתב הרמב"ם ז"ל במעילה דגלי קרא יש שליח לדבר עבירה דאם הי' בשר עולה שיש לאו אחר לבד מלאו דמעילה אין שליח, דלא גלי קרא אלא בלאו דמעילה, וה"נ לא גלי קרא רק בלאו דלא יוסיף, וא"כ איך נוכל ללמוד מזה למאנס בבא על אחותו שמלבד איסור דמאנס [אפשר הוא בלאו לרמב"ם משום לא תהי' קדשה, וכן נראה שיש לאו דלא יוסיף במאנס בתולה כמו בכל חובל ובזה נוכל ללמוד שיתחייב קנס אפילו התרו בו ניתוסף לאו דאחותו ואיך נוכל ללמוד מחובל מה שבחובל גופי' לא ידענו: ב) אך נראה דלאותו צד דממונא לחומרא. ולא נוכל ללמוד מחובל למקום אחר, דמה לחובל שכן חייב בחמשה דברים וא"כ בחובל גופי' אף כשנתוסף לאו אחר מ"מ שוב ליכא פירכא הנ"ל, ונוכל ללמוד לחובל ביו"ט מבנין אב, וכיון שזכינו שבחובל אפי' ניתוסף לאו אחר משלם ואינו לוקה, מזה למדין למאנס דאפי' ניתוסף לאו דאחותו משלם ואינו לוקה ואתי שפיר: ג) והנה לפי זה קשה מה הקשה הש"ס לעולא מנ"ל דממונא משלם כו' דאי מחובל בחבירו אי ממונא לחומרא מה לחובל שכן חייב בחמשה דברים, הא משכחת חובל שאין בו רק אחד מהם צער לבד וכדומה, וע"כ צ"ל כיון דבכלל חובל יש חמשה דברים וה"נ הא דחייב בושת ופגם וצער כמו בכל חובל, וכבר ביארנו דלאותו צד דממונא לחומרא אפי' ניתוסף ללו אחר משלם ואינו לוקה, וא"כ בממונא דבושת ופגם פוטרתו ממלקות דאחותו, ושוב לא יוכל לאו דאחותו לפוטרו מקנס, דכבר נפטר ממלקות דאחותו ואין כאן שתי רשעיות, וצ"ל דקושיית הש"ס הי' לעולא דמוקי בבוגרת, וע"כ צריך לאוקמי בגווני דליכא בושת ופגם כגון בשוטה ומפותה כדלעיל בסוגיא, וא"כ כיון דליכא בושת ופגם שוב לוקה ואינו משלם קנס ולמה לי' לאוקמי בבוגרת, [האומנם כי יש להשיב על זה דלמה דאוקי במפותה כיון דבבוגרת שוב א"צ לאוקמי בשוטה דמחלה, אך י"ל מדאוקי עולא בבוגרת ולא ביתומה מכלל דלא נחית לטעמא דמחלה ולפנינו יתבאר תירוץ מרווח]: ד) נחזור לענינינו דגז"ש תחת תחת ע"כ לאותו צד דממונא לחומרא, אך קשה דאף דיליף מגז"ש דמאנס משלם קנס אף באחותו דאיכא מלקות לא נוכל ללמוד מכאן בעלמא דממונא משלם מלקי לא לקי כיון דבמאנס לעולם איכא צער אף בשוטה וצער בכלל חובל, וכיון דממונא לחומרא אפי' לאו אחר משלם ואינו לוקה כנ"ל, ומנ"ל להיכי דליכא בושת ופגם וצער כגון בשוטה ומפותה דממונא משלם, ומדאוקי עולא באחותו בוגרת מכלל דאפי' בשוטה ומפותה אם היתה נערה משלם קנס ואינו לוקה, ומנ"ל הא, דמגז"ש דתחת תחת לא נוכל ללמוד היכא דליכא בושת ופגם: ה) וצ"ל דעולא ס"ל כרבא (ל"ה:) אליבא דריש לקיש דאתי' מכה מכה בהיקש, דאין לחלק במלקות (אם) (בין] שוגג למזיד, ואם מזיד פוטר מממון גם שוגג יפטור, וע"כ אף דפטור ממלקות משום דממון דבושת ופגם פוטרתו מ"מ עדיין המלקות פוטרתו מקנס, דלא