אבני נזר אבן העזר רלט

שיש ספק בגופו של מעשה לא חשוב ראי', אבל במקום דמהני ידיעה בלא ראי' הרי מ"מ ידע ידיעה ברורה שנתקדשה, כן הי' פשוט בעיני מעולם, שוב נדפס ספר ישועת ישראל ראיתי שכתב כן מחמת ראי' זו והביא עוד ראי' עי"ש, אך גם כת"ר בעצמו לא רצה לסמוך על היתר זה מחמת שדעת רמב"ם אינה מוסכמת ורש"י וראב"ד חולקין ועוד מחמת שיטת ריב"ש: ג) ועל שאין יודע במכוון השעה שכתב כת"ר שמחמת זה אין בטל העדות וכדאמרינן פ"ק דפסחים (י"ב.) דיהבינן להו טעותי' אין נראה לי, דבאומר באיזה שעה יהבינן להו טעותי' אבל באין מכוין השעה יש להם ריוח יותר דצריך למיהב להון טעותי' קודם תחילת שעה ראשונה שאומר ואחר שעה אחרונה והרי מרויחין לעצמם הזמן שיכולין לשקר, והם מחוייבין לומר ידיעה ברורה באיזה שעה ומה שיכולין לטעות זה אי אפשר באופן אחר, לא שבעצמם יאמרו תשובה מסופקת ועוד טעותי', מיהו זה תלוי במחלוקת הריב"ש והחולקין ומכללם הש"ך סי' ל"ג, ויש לנו ספק אחד שמא כחולקין על הריב"ש, ואף שהנוב"י כתב מחמת תירוץ הב' של תוס' מכות להכשיר בקידושין ועניני אישות "איני יודע", הרי כל ראשונים הסכימו לתירוץ ראשון של תוס' מכות, וספק השני שמא כדעת האומרים עידי קידושין צריכין דרישה וחקירה וזה אומר איני יודע וכתירוץ הב' של תוס' מכות לא קיי"ל, ואף דרמ"א הביא סי' מ"ב תשו' רשב"א דעידי קידושין א"צ דרוח"ק, הנה ראייתו משלהי יבמות דקיי"ל אין בודקין עידי נשים בדרישה וחקירה, והרי שם הטעם משום דאיכא כתובה למישקל, ואף דארוסה לית לה כתובה צ"ל דלא פלוג אבל עידי קידושין כיון דארוסה לית לה כתובה לעולם אין דומה לדיני ממונות, אך הרשב"א לטעמי' שהביא ב"י בשמו סי' י"א דעידי קידושין לא דמי כלל לדיני נפשות, דדווקא להתיר לינשא, הרי יבוא לידי נשואין שלולי ההיתר הי' בה מיתת ב"ד חשוב דיני נפשות, משא"כ קידושין שהוא שלא תנשא ולא יבוא לידי חיוב מיתת ב"ד: ד) אך הלא הרא"ש בתשו', הובא ב"י סי' י"א, דעידי נשים לאוסרן על בעליהן צריך דרישה וחקירה, ומוכיח לה משלהי יבמות, והיינו דבזה ליכא כתובה, ואף שאין בסוטה מיתה יש בה מלקות, ויותר מבואר בתשו' רמ"א סי' י"ב, הנה שלא חילקו בין באו לאוסרה או להתירה לעולם חשוב כדיני נפשות וה"נ עידי קידושין, ובכנה"ג אהע"ז סי' מ"ב בהגהות ב"י אות נ' דספיקא הוא אם צריכין דרוח"ק וא"כ הוי ספק ספיקא: ה) וראיתי למהר"א ששון סי' כ"ד שכתב דעידי זנות צריכין דרישה וחקירה משום דעל זנות מחוייבת מיתה והביא דברי הרשב"א בתשו' שהביא הב"י סי' י"א שכתב והא דהי' בודקין אין ראי' דהתם בעידי זנות דבנפשות מסהדי עיי"ש, ואין ענין לעידי זנות לאוסרה דהתם בעדים שבאו לחייבה מיתה שאמרו בפני ב"ד של כ"ג שזינתה בעדים והתראה, משא"כ במעידין בב"ד של שלשה ולא אמרו שהתרו בה, וכן אם לא אמרו שזינתה עם ישראל למ"ש בעה"מ ורמב"ן במלחמות דזינתה עם גוי אין במיתה, וע"כ אין טעם הרא"ש רק משום דאיסור לבעלה בעצמו בא לידי נפשות אם יבוא עלי' אח"כ ילקה וה"ה עידי קידושין כיוצא בזה: ו) והנה כבודו כתב עוד טעם משום שהי' בדעת ב"ד לחקור עוד בדברים שאינם בגופו של מעשה כגון באיזה בגדים הי' לובש, דבדין מרומה בודקין כמו בדיני נפשות ויכולין לחזור, ואין זה נראה לי דאף אם יכחישו עצמם בזה וכיוצא בזה לא נוכל לבטל עדותו להתירה לעלמא שהרי מפורש בגמ' דבהכחישו עצמם בבדיקות מ"מ כונסין אותו לכיפה אלמא שמחזיקין המעשה לאמת רק חומר בעלמא בדיני נפשות שלא להורגו בידים וא"כ איך אפשר להתירה לעלמא לעבור על ד"ת בקום ועשה: ז) אך מ"ש שאחד מהעדים מגולח זקן בתער וכבודו דחה זה והביא מתשו' רעק"א סי' צ"ו דאין לפסול משום זה דנעשה כהיתר בעוה"ר, ודומה לקושר ומתיר בשבת, לא כן עמדי, ורעק"א לא דיבר רק על מדינה שדר בה הוא דייטשלאנד לא כן במדינתינו ומי שמגלח זקנו בתער הכל יודעין כי פושע ישראל הוא: ח) אך רעק"א כתב עוד אחת משום דהוי לאו שאין בו מעשה כשאינו מסייע ואין בו מלקות, והנה הב"י חו"מ סי' ל"ד הביא תשו' ריב"ש דנשבע לאכול או לפרוע ולא עשה לא נפסל לעדות מן התורה משום דהוי לאו שאין בו מעשה, ובחי' הגהות הביא דברי ד"מ הארוך וצ"ע מה נ"מ מה דלא עביד מעשה מ"מ עבירה זו חייבין עלי' מלקות אלא שאין לוקין עליו ומ"מ חייב מלקות מקרי עכ"ל, ואמנם בדעת הריב"ש י"ל עפ"י דעת המ"כ שהביא הב"י אהע"ז סי' מ"ב באחד שפסל עידי קידושין שנשבעו לפרוע ולא פרע וגזרו עליו בנידוי שיחזור בו שאין פסול מן התורה אלא בעבר עבירה דשייך בי' מלקות ואעפ"י שלא התרו בו, אבל זו לא שייך בה מלקות דהתראת ספק הוא עיי"ש, ולפי זה יש מקום לומר טעם ריב"ש נמי הואיל בשבועה זו לא שייך בה מלקות דלעולם לאו שאין בו מעשה דאפי' נשבע על ככר לאכלה וזרקה לים חשוב אין בו מעשה כמ"ש התוס' שבועות (ד':) ולא שייך בשבועה זו מלקות, ולפי זה בגילוח זקן חשוב אף הניקף שעבר על לאו שיש בו מלקות כיון דמשכחת לה מלקות במסייע: ט) מ"מ אין להעמיד יסוד על זה כי לשון ריב"ש דלא עביד מעשה אין נפסל לעדות משמע דלא נפסל אלא אם כן עושה מעשה, וכן משמע מתשו' ריב"ש סי' י"א שכתב דעבר על לאו באונס, אף שמן הדין הי' שיהרג ולא יעבור כיון שאין מלקין ולא ממיתין על אונס לא עבר על לאו שיש בו מלקות ואף שהלאו לא נדחה משום סכנה שהדין ליהרג ולא לעבור וא"כ הא עבר על לאו שיש בלאו ההוא מלקות, מ"מ כיון שהוא עבר באופן שאין בו מלקות לא נפסל ה"נ בזה: י) אך הנה סוף סי' שפ"ח במוסר ביד זקן שימסורם ביד אנס חייב דאף דאין שליח לדבר עבירה הזקן שהוחזק למסור כאילו הוא עצמו האנס, והנה מוסר דחשוב כמאבד בידים דבריא הזיקא ואילו המוסר עצים לגוי שיבעיר בית החורף ונתן לו שכר על זה כנהוג ובריא שיבער לא חשוב כמזיק בידים, אך ברורן של דברים דבנזיקין הרי ההיזק נעשה, ומהאי טעמא אפילו בגרמא חייב לצי"ש וכיון דבריא הזיקא חייב, אבל בשבת אין העבירה מה שהמלאכה נעשית, שהרי מדליקין ערב שבת עם חשיכה ומדליק והולך