אבני נזר אבן העזר יא

שאם נפרש כדעת מהרש"ל [לפמ"ש לשיטתו] שבדיעבד לעולם מותר, א"כ אין חשש איסור תורה, דאין לומר שגזר בחרם שלא יתירו בלא טעם הגון, דא"כ הוי חרם זה הוספה על התורה, וע"כ רק תקנה בעלמא שלא יתירו רק בטעם הגון וספק תקנה להקל, ואי אמרת שאפילו בדיעבד אינו מותר ע"כ לומר שלא תיקן רק לזמן, דאל"כ הי' זה הוספה ועכשיו אינו רק מנהג: יא) ולפי זה נוכל לומר עוד כי התקנה שלא לישא שתי נשים הי' על לעולם וזה אין בו חשש בל תוסיף, אך החרם שהיא דאורייתא הי' על זמן, דאל"כ הי' בו איסור בל תוסיף, ומדוקדק לשון ש"ע ורמ"א ולא פשטה תקנתו בכל הארצות ולא החרים אלא עד סוף אלף החמישי, [רמ"א, מ"מ בכל מדינות אלו התקנה והמנהג במקומו עומד"] היינו שהחרם הי' רק על זמן אבל התקנה הי' על תמיד, ומיושב דברי מהרי"ל בתשו' סי' צ"ו על חדרגמ"ה שלא לישא שתי נשים בדרבנן עבדינן עובדא והדר שאלינן שאלתא וכ"ש בתקנת רגמ"ה דקיל טפי, ולכאורה זה נגד התה"ד סי' רפ"א דאפי' חרם קהל הוי מה"ת וכ"ש חרגמ"ה ולדברי נוב"י מהד"ת סי' קמ"ו שחילק בין אותם שהי' בשעת החרם כיון שנעשה מרצון כולם חשוב כאילו קיבלו עליהם בעצמם בין הנולדים, אתי שפיר, דדורות של עכשיו הוי דרבנן] אך לפמ"ש דלאחר אלף החמישי אין כאן חרם רק התקנה נשארה ניחא: יב) סוף דבר לדינא דעכשיו ודאי לא הוה רק דרבנן, ולדעת מהרש"ל צ"ל דס"ל כל חרם דרבנן, דלא מסתבר שיחלוק על מהרי"ל, ואת"ל דס"ל חרם דאורייתא מוכח דס"ל בדיעבד אם התירוהו בלא טעם הגון מותר, וא"כ אין בספק [אם בעינן דווקא הני דריש חגיגה, או כהרמב"ם דכל שהוחזק באחד מדברים לשוטה] ספיקא דאורייתא, ועוד דאין לנו אלא דברי הש"ע ח"מ סי' ל"ה] דפסק כרמב"ם דשוטה לדבר אחד הוי שוטה לכל דבר יג) ובעיקר הדין אם לדעת הר' אביגדור שאינו שוטה רק בג' סימנים דמס' חגיגה גם לענין היתר חרגמ"ה בעינן סימנים אלו, יש להעיר מדברי מהרי"ק שורש ק"א במשודכת שיצאה מדעתה ופסק דיכול לנתק קשר השידוכין משום אומדנא שאילו הי' יודע שתצא מדעתה לא הי' משדך עמה, ובסוף כתב דאפי' בנשואה מתיר רשב"א לישא אשה אחרת היכי שיצאה מדעת עיי"ש, ולכאורה קשה מה צריך לטעמא דאומדנא תיפוק לי' דאי אפשר לנושאה כלל דשוטה אין לה קידושין ונשואין ומעולם לא נתחייב לדור עם אשה בלא קידושין ונשואין, וצ"ל דמהרי"ק לטעמי' דס"ל בשורש י"ט ענף ג' כדעת הר' אביגדור, ואשה זו לא הי' בה הג' סימנים ושפיר יכול לנושאה, ע"כ הוצרך לטעמא דאומדנא, והנה מסוף דבריו מבואר דאף באשה כזו מותר לישא אחרת בנשואה, דאל"כ מה ראי' מייתי מרשב"א לנידון דידי', וע"כ אף שאין בה ג' סימנים ואינה נחשבת שוטה לפי שיטתו יכול לישא אחרת, בראי' זו העירני קצת גדול אחד שהוא פה כעת, אך דחיתי קצת דיש לומר שעדיין לא בגרה ויש לה אב דאבי' יכול לקדשה ולהשיאה לו: יד) עוד י"ל עפ"י שיטת התוס' פ"ק דכתובות (י"א.) דבזכות גמור יש זכי' לקטן מה"ת. ובשוטה שאינה משודכת לאו זכות היא לה להשיאה לאחד אף אם זה לא ירצה בלא קידושין ונשואין. דשמא כשם שזה רוצה בה כן ירצה בה אחר ואולי טוב לה האחר מזה, אבל משודכת זו שהחתן רוצה לנתק השידוכין מחמת שטותה אם תמצא לומר שאם יוכל לנושאה בחופה וקידושין לא יוכל לנתק ודאי זכות גמור הוא לה להשיאה לזה בחופה וקידושין כדי שלא יוכל לנתק ויהי' מוכרח לישאנה שאם ינתק הקשר בטח לא תמצא מי שישאנה מחמת שטותה ועכ"פ לא תמצא איש כזה שיהי' הגון לה אף לפי חשובתה שהיתה פקחת, ע"כ אתי מהרי"ק משום אומדנא: טו) עוד עלה בדעתי לומר דשוטה יש לה זכי' מה"ת, ואינו דומה לקטן דנתמעט משליחות מדכתיב איש כמו שפירש"י ב"מ (ע"א:) וז"ל קטן לית לי' שליחות דכי כתיב שליחות בגדול כתיב בראוי לתרום שיהי' הקדשו ודיבורו חל דגבי הקדשות ובנדרים איש כתיב וגבי תרומה מאת כל איש אשר ידבנו לבו, עד כאן, והמיעוט מדכתיב איש הוא אפי' אינו תלוי בדעתו שהרי נתמעט קטן בן ט' הבא על יבמתו דלא קני לה מדאורייתא לשיטת תוס' ורשב"א ולרש"י ורמב"ם שאין חייבין עלי' מיתה] מדכתיב איש כי ינאף וגו', וע"כ כיון שאינו בר שליחות רק מי שהוא איש אף במידי דזכי' שאינו תלוי בדעתו לאו בר שליחות הוא, אבל חרש ושוטה דאיש נינהו (וביאתם קונה ביבמה] אלא שנתמעטו מאשר ידבנו לבו ואלו אין להם דעת וכמו שהביא הר"ש ירושלמי ריש תרומות, א"כ אף מה שנתמעטו משליחות ג"כ משום שאין להם דעת לעשות שליח, אבל במידי דזכות שא"צ דעת שפיר אית להו זכי', וע"כ בהא דקטן אין לו חצר מחמת דמשום שליחות איתרבאי וקטן לית לי' שליחות, לא נזכר גם חרש ושוטה שאין להם חצר לא בש"ס ולא בפוסקים, והטעם כנ"ל משום דחצירו קונה לו שלא מדעתו, ועיין בהגה לקמן: טז) וקצת ראי' לזה מרמב"ם דהעושה שליח לגרש ונשתטה כשר מה"ת [כן כתבו הב"ח והח"מ והב"ש והפר"ח לדעתו דלא כב"י], ואף דבשעת כתיבה ונתינה המשלח שוטה ולאו בר שליחות, ומ"ש מהי' השליח מומר בשעת נתינה דפשיטא לי' לאהעו"ז סי' קפ"ח דלהאומרים מומר לאו בר שליחות הוא לא מהני, אלא ודאי דכיון דעשאו שליח בעודו פקח וא"צ עוד דעתו אף לשוטה יש לו שליחות, וה"נ בזכי' הוא הדין והוא הטעם, ובנידון מהרי"ק את"ל דע"י שתוכל להנשא לו בחופה וקידושין לא יוכל לבטל קשרי שידוכין, הא הוי זכות: יז) ואפי' לדעת הטור והריא"ז דעשה שליח לגרש ונשתטה הגט בטל מה"ת, לאו משום דבשעת נתינה לאו בר שליחות הוא אלא משום דאי לאו בר גירושין הוא [וכן משמע מירושלמי דמדמי פלוגתא דר"י ור"ל לאומר זה גיטך לאחר למד ובתוך ל' נעשה קורדיקוס] דאף דשליחו כמותו הא אפי' גירש בעצמו לאו בר דעת ורצון הוא, אבל במידי דוכות שאלו היתה פקחת הי' ניחא לה, הלוא מבואר בתוס' ב"מ (כ"ב:) בד"ה דלאו דלרבא דאמר אלו הוה ידע ה"ה דאמרינן בקטן אלו הוה גדול הוה מייאש, וה"נ בשוטה אלו הוה פקחת היתה מתרצית לקדושיו, נמצא לענין הרצון א"צ לשליחות דחשוב כאילו נתרצית בעצמה, רק להמעשה והמעשה יכולה לעשות בעצמה דיש לה יד, שהרי שוטה מתגרשת מה"ת רק שאין לה רצון ובזכי' הא חשיב כאילו נתרצית משום אלו הוה ידע: