אבני נזר חושן משפט קסט

שאין הטעם משום דכגבוי, אבל שיהי' כתובה כגבוי א"א כנ"ל, ועוד דבשלמא פסק ב"ד י"ל דכגבוי משום שא"צ למיקם עוד בדינא ודיינא, ובכל שטר יוכל לטעון מזוייף ואשתבע לי, אבל פס"ד שחיובו ברור כגבוי: ובאמת שאני מסופק שטר שיש בו נאמנות ויש עליו הנפק אם משמט הגם שאין לחדש דין, מ"מ במתני' תנן מעשה ב"ד אין משמטין, ומתני' דכל מעשה ב"ד הרי זה יחזיר מפרש בש"ס יש בו הנפק, הרי דשטר שיש עליו הנפק קרוי מעשה ב"ד ואפשר שנכלל בדין המשנה, אבל כתובה מה יפוי כח יש לה משטר דעלמא, אדרבה בע"ח קודם לגבות משום נעילת דלת: ויותר נראה טעמא דר' יוחנן כיון דתקינו רבנן שיכתוב לה כתובה, והם אמרו דאפי' לא כתב לה מחוייב שהוא תנאי ב"ד, י"ל כמו לב ב"ד מתנה, דאף דלא כתב כמאן דכתב דמי וחשיב כאילו יש לה שטר: גם מ"ש דרב פליג עם שמואל במקום שכותבין ולא כתב כיון שצריכה להביא עדים שלא כתב שוב לאו כגבוי, אבל שמואל ס"ל הטעם משום דגט היינו כתובה, לא אבין דהא פירש"י בשנים אוחזין שגט מוכיח שחייב. וכשהוא מקום שאין כותבין אין הגט מוכיח שחייב לה עד שתביא עדים, מה אמרת כשמביאה עדים שוב הגט מוכיח, אף אני אומר ע"י עדים המעשה ב"ד בידה: מ"ש לפרש הש"ס כתובה גובה תוספות דמיירי בתוספות שהכל מוסיפין, הנה מפורש בפוסקים דתוספות שהכל מוסיפין אין נאמן לומר פרעתי אף לדידן דקי"ל כר' יוחנן: מ"ש לפרש קושיית הש"ס ואי ליכא עידי גירושין במאי גביא דמשמע אפי' אומרת גרשתני שלא בפניו, לא אבין שהרי מפורש במשנה שמדיינת עמו היא אומרת אבד גיטי הוא אומר אבד שוברי, אולי כוונתך שאמרה תחילה שלא בפניו שוב אינה נאמנת אח"כ, אך איני יודע המשמעות במשנה: מה שהבאת ראי' דכתובה חשיב כגבוי מדברי רש"י פרק אלמנה ניזונית שפירש אהא דנכסים בחזקת אלמנה קיימי משום שנשתעבדו בתנאי ב"ד, ופרשת דמשום תנאי ב"ד הוי כגבוי, אנכי לא כן עמדי, והנה התוס' הקשו שם מ"ש מכל מלוה ע"פ דלא חשוב בחזקת בע"ח, ולפענ"ד נראה ליישב, די"ל דחיוב מזונות אלמנה אינו שיעבוד הגוף על הבעל כיון שחיובו רק לאחר מיתה, ולא שייך שיעבוד הגוף בשאי אפשר שיהי' מחוייב לפרוע בעצמו, ולא מצינו שיהי' מחוייב להשתדל שיניח נכסים לפרנס האשה והבנות, וע"כ יש חילוק, בשלמא בחוב הרי עיקר שיעבוד נכסים בספק כיון דנכסי דבר אינש ערבין בי' אם לא יפרע, וכשטוענים שפרע הרי טוענים על עיקר שעבוד שהם לא נשתעבדו רק על תנאי אם לא יפרע והם אומרים שפרעו, משא"כ במזונות אלמנה ששעבודם אין תלוי בדבר אחר: וראי' לחילוק זה מב"ק (ל"ג:) קדמו בע"ח וגבוהו בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב לא עשו ולא כלום לפי שאין תם משתלם אלא מגופו, ומסקנת הש"ס והתוס' שם (ל"ד) בד"ה אלו דאפי' למ"ד בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה, שאני הכא שאין גוף השור משועבד לבע"ח כמו לניזק שמשתלם מגופו, והנה אין לפרש דלניזק הוי כמו שעבוד קרקע, משא"כ לבע"ח מטלטלי לא משעבדי, שהרי כשתפס הבע"ח קנאו למשכון דקו"ח ממחזיר הכר בלילה וכו' ושוב יהי' מה שגבה גבה, וע"כ כמ"ש דתם שמשועבד אף בלא שעבוד הגוף, דהא ליכא שעבוד הגוף כלל, חשוב כמו לוקח: עוד ראי' ממה דנחלקו הפוסקים דאם עשה לבע"ח אפותיקי מפורש דשוב כשהבע"ח מוקדם הבע"ח קודם, וע"כ דס"ל כדעת הרשב"א והנמק"י בב"ב דמטלטלין כששיעבדם בפירוש יש דין קדימה וכן פסק התומים סי' ק"ד דלדעת הטור סי' קי"ז אפי' אפותיקי מפורש אין לו קדימה במטלטלין, וא"כ למה לי' מפורש, ע"כ משום דניזק שמשתלם מגופו חשוב כלוקח וכמ"ש: ואין להקשות דבמלוה ע"פ נמי לדעת הר"ן דכשמת כלה שיעבוד הגוף אלא דרך ערבותם של נכסים, א"כ כשמת שוב נתברר השיעבוד נכסי ואין תלוי בשום דבר, די"ל, דהנה בתומים תירץ משום דעל היתומים לפרוע חובת אביהן חשוב שעבוד הגוף, והם דברי תוספי הרא"ש פרק הכותב בהא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים משום דלאו בני מיעבד מצוה נינהו הקשה הרא"ש הא שעבודא דאורייתא, ותירץ כיון דלאו בני מיעבד מצוה אף לנכסיהון לא נחתינן דנכסי דבר אינש אינון ערבין בי', וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב גם הערב הרי דשעבוד נכסי תלוי בשעבוד הגוף דיתומים: אולם לפענ"ד נראה ראי' לדעת הר"ן מהא דגרסינן שלהי כל הנשבעין ההוא דשכיב ושביק ערבא סבר למימר הא נמי הבו דלא לוסיף עלה הוא וכו' ולדעת הרא"ש והתומים הא אין יכול לגבות מיתומים וכיון דליכא לוה ליכא ערב, אלא ודאי כדברי הר"ן: וה"נ בערב כיון דמיני' הי' יכול לגבות וכשמת נתקלקל שעבודו הערב חייב, ומ"מ נראה דאף הר"ן מודה דאין שעבוד נכסי רק אם היתומים אינם פורעים חובת אביהם, ותדע מהא דיהיב ר"נ עצה דלמחלה לנפשה, הרי דכשמחל לאחר מיתה השעבוד הגוף בטל השעבוד נכסי, כ"ש כשפרע, וא"כ השעבוד נכסי בספק: נשוב לדברי רש"י שפירש שהרי נשתעבדו בתנאי ב"ד שאם לא הי' השעבוד בתנאי ב"ד רק שהוא קיבל על עצמו ע"כ הי' שעבוד הגוף, דאל"כ, מלבד שדעת הרא"ש שאינו יכול לשעבד הנכסים בלא חיוב הגוף יקשה איך תגבה מנכסים שקנה אחר הנשואין הא הוי דשלב"ל דאף דדאקני משועבד, היינו כשנתחייב גופו יכול לשעבד הנכסים שקנה אח"כ לזה החיוב וכמ"ש התוס' ריש פרק אעפ"י דכשאינו מחוייב בעצמו היינו דשלב"ל, ע"כ כתב רש"י משום שנשתעבדו בתנאי ב"ד ותנאי ב"ד הי' כאילו שיעבד הנכסים גם אחר הנשואין בכל שעה, וכ"ש אם נפרש שהב"ד מחייבים אותו פשיטא שיכולים לחייב אף בדשלב"ל מכמה טעמים ופשוט ואין להאריך, ולשיטת הרא"ש דאינו יכול לשעבד נכסים ע"כ נפרש שהב"ד מחייבים מקו"ח: