אבני נזר חושן משפט קסג

אסמכתא ועיקר קרא לנולד מהול ואנדרוגינוס אתא ועיי"ש במהרש"א ולפי זה ליכא קרא לספק כלל, והרה"ג ר' יואב יהושע נ"י אמר עפימ"ש התוס' והרא"ש פ"ק דיבמות בהא דסוטה ספק חולצת אף דסוטה ספק ועשאוהו כודאי משום דלהחמיר עשאוהו כודאי ולא להקל, וע"כ דווקא במקום שמיעטה התורה ספק להקל אז חשוב וודאי גמור שאפי' באמת כו' משא"כ כשהמיעוט הוא להחמיר כיון שאם יארע להקל לא נדון כוודאי, א"כ גם להחמיר אינו כוודאי גמור שאפי' אם באמת מותר יהי' אסור ויפה אמר: עוד יש מקום עיון מסוף פרק נושאין על האנוסה בספק בן ט' לראשון ספק בן ט' לאחרון דמוקי לה שנשאת לשני לאחר גירושי ראשון ומקשה לראשון ליטמי לי' ממנ"פ אי ברי' הוא שפיר מטמא לי' ואי בר בתרא הוא חלל הוא, ואף דמקרא דריש בת"כ לה יטמא על הוודאי מטמא ואינו מטמא על הספק, וא"כ נימא שבאמת כהן הוא וברי' הוא ואעפי"כ לא מטמא לי' דספק הוא, ואמנם לפי דברי הרה"ג הנ"ל ניחא דהתם המיעוט להחמיר ולא אמרינן ממנ"פ, עוי"ל דמיעוטא גבי אחותו כתיב ואין לנו לימוד למעט אביו ספק דמפורש בת"כ דאביו חמיר שחייב בכבודו [ולפי זה יש ליישב סוגיא דנזיר (מ"ט) דאי כתב רחמנא לאמו הו"א אמו ודאית אביו חזקה מנין, ותמוה דממנ"פ אם אינו אביו לאו ספק הוא, ולפמ"ש י"ל דאי לאו קרא הו"א דאפי' באמת כהן כיון שאינו ידוע אינו מטמא לו דומיא דאחותו דממעט קרא כה"ג, ובוודאי לאחר שכתבה תורה בהדיא לאביו אין ללמוד מאחותו לקולא אבל מ"מ פירכא הוי שלא נלמד מאמו כיון שמצינו כה"ג באחותו]: הנה לפענ"ד נתברר פרט זה דממזר ספק נתמעט מתורת ודאי כדברי מהרי"ט והרמב"ם שהתירו פ"ד בשתוקי ומשמעות הר"ן אפי' הוי תרתי דסתרי ביחד, ועפ"י שלשה עדים יקום דבר, ירושלמי פרק נושאין על האנוסה, גמרא דידן נדה, ירושלמי פ"ק דחגיגה, וסילקנו כל יתידות הדרכים בעז"ה: ומאחר שנתברר דספק ממזר מתורת ודאי נתמעט כמו ספק ערלה בח"ל שוב יש לנו לדמותו לענין שלא יועיל רוב ומטעם שכתבתי בתשו' הקדומה שדמיתיו לש"ס בכורות ונדה דכיון שאם לא נלך אחר רוב אין חשש איסור אם באמת הוא כהרוב אין הולכין אחר רוב ואחרי רבים להטות כתיב, והיינו היכי שבלא רוב יש ספק הרוב מטה קו המשקל לצד אחד, משא"כ כאשר בלא רוב אין כאן ספק כלל כנ"ל, וכפי הנראה הסכמת עמי בזה: ופקחתי עיני וראיתי מחלוקת בזה שהרשב"א פרק עשרה יוחסין בסוגיא ד"ת שתוקי כשר כתב דמשמעות הסוגיא דלא אמרינן ספק ממזר מותר אלא בפלגא ופלגא, אולם דבריו תמוהים שהוא עצמו כתב שם דלא אצטריך התירא דספק ממזר אלא בשידוע דאזלא איהי לגבי' אבל בסתמא כיון דאי אזיל הוא רובא להיתר ואי אזלא היא פלגא ופלגא, בסתמא הו"ל רובא להיתר, וא"כ מתני' דעשרה יוחסין שתוקי וממזירי מותרין לבוא זב"ז למה ולהריטב"א דקרי לי' ס"ס י"ל דרובא עדיף, שהרי ספק ספיקא ברה"י טמא ורוב טהור כדאיתא במתני' ומייתי לה הש"ס ספ"ק דכתובות] ויותר תימה דמשמע מהרשב"א שם דברוב פסולין בסתמא אסור מה"ת בקהל אם אינה טוענת ברי, וא"כ איך שתוקי וממזירי מותרין לבוא זב"ז, ומצאתי להפנ"י שעמד בזה וכתב שלולא דמסתפי הי' אומר דאפי' נגד רוב התירה התורה ספק ממזר, והש"ש לא מסתפי והעלה כן, והביא דברי השטמ"ק בעשירי ספק, והב"ש סי"ד ס"ק ל"ט דעתו כהרשב"א דברוב פסולים וידוע שאזיל הוא לגבה אסור מה"ת: והנה בוודאי קשה להקל נגד הרשב"א והב"ש, הגם שפשט המשנה שתוקי וממזירי מותרים לבוא זב"ז משמע בכל שתוקי אפי' אזיל איהו לגבה דליוחסין בעי תרי רובא] מ"מ קשה להקל נגדם: אמנם נראה די"ל בפצוע דכה גם הרשב"א מודה, דהסברא שכתבתי כיון שאם לא נלך אחר הרוב לא יהי' כאן רוב לאיסור יש לפקפק בה, דמ"מ יש כאן רוב ממזרים ובודאי יש שינוי בממזר לבד האיסור טומאת ממזרות שהרי שתוקי מותר בממזרת דהוי קהל ספק אף דשתוקי מותר בקהל מתורת ודאי כדברי מהרי"ט כנ"ל, וא"כ שוב יחשב קהל ודאי, אלא ודאי מלבד האיסור יש בו טומאת ממזרות [ולשון הש"ס קידושין (ע"ב) עתידין ממזרים לטהר דכתיב וטהרתי אתכם וגו'] שאינו מיוחס ושייך בי' רוב שהולכין אחר רוב שהוא פסול וממזר אף אם יהי' הדין שמותר לבוא בקהל מספק, אבל בפ"ד לא מבעיא לדעת בעה"מ וריא"ז דפ"ד בקדושתי' קאי לגמרי, וכן להרמב"ם והש"ע דפ"ד בקדושתי' קאי מה"ת ואסור בממזרת, אלא אפי' להפוסקים פ"ד מותר בממזרת נ"ל דספק פ"ד לוקה הממזרת, דפ"ד הוא מיוחס ומקודש ככל שלומי אמוני ישראל ומאין תפקע קדושתו, אלא דס"ל כיון שנאסר לבוא בקהל הרי הוא נבדל מקהל ה' ונפקע קדושתו, אבל ספק פ"ד שמותר בקהל שוב בקדושתי' קאי לגמרי, וע"כ שפיר נאמר דלא שייך בזה רוב כלל, כיון דאם לא ניזיל בתר רוב לא שייך בזה דין רוב כלל, ודווקא בממזר יהי' שייך רוב שנחזיקהו בממזר, וממילא הוי ממזר ודאי, אבל בפ"ד לא שייך דין רוב כלל, ותדע דלהרמב"ם דאסור בממזרת ע"כ דמקרי קהל ה' וא"כ מהכ"ת שתפקע קדושת כהונתו שיהי' מותר בגרושה, אלא ודאי דהא סברא בעלמא כיון שנאסר מלבוא בקהל ודו"ק: מה שהבאת דאזלינן בתר רוב בספק ממזר שהרי נתערבו ממזרים וא"כ איך משכחת קהל ודאי, י"ל דלא מבעיא להרמב"ם דספק דאורייתא לקולא יליף מספק ממזר, וביארנו דהתורה גילה בספק ממזר דכל שאינו יודע אין איסור, וכיון דספק לקולא כשיודע שספק הרי לא ידע מהאיסור וא"כ באיקבע לא אמרינן כלל התירא דספק ממזר וספק קהל ממילא כיון דאיקבע ישראל ליתא היתירא דספק קהל ושוב אזלינן בתר רוב, ואפי' לשאר פוסקים כתב המל"מ היכי דהוחזק ממזר ודאי דאיקבע לא אמרינן ספק ממזר להתיר והסכים עמו הפנ"י, ולפמ"ש פ"ד עדיף בזה דאפי' הרשב"א מודה בפ"ד לא אזלינן בתר רוב: מה שכתבת בשם הק"ע דתנא ד"ר ישמעאל דיליף פ"ד מממזר הוא גז"ש, הנה הבאת אלי סיוע גדולה, דפשוט בכל הש"ס אין גז"ש למחצה ועיין בתוס' זבחים (נ') בד"ה דכ"ע: