אבני נזר חושן משפט קסא

דלאו מהתירה דספק ממזר אתיא, יפה השגת, ומ"מ מדכתב הר"ן ומיהו אפשר שראוי לגלותה לצנועין כדי שלא ידבקו בהם אעפ"י שאם הי' נדבקין בהם בלא ידיעה לא הי' איסור כלל, ואי מוישב מצרף ומטהר לבד ילפינן לה, לא למדנו אלא שאינו מחוייב ולא רשאי לגלות, אבל לא הותר להנדבקין עצמם, אלא ודאי אהתירא דממזר ספק סמיך: ג) והנה מדברי הרמב"ם שהתיר פצוע דכה בשתוקי והסכימו הש"ש והחת"ס והנל"ש בעל הפלאה] דאף דאיכא תרתי לסתרי בביאה אחת מותר, ע"כ דכיון שאינו יודע אין איסור, ואם לא כן אין שום טעם לדבר, וכן לשון מהרי"ט דכי שרי רחמנא ספק ממזר לגמרי שריי' מתורת ודאי ולא מתורת ספק, וכן מוכח בתוס' יבמות (ט"ז) דספק ממזר מותר מטעם ודאי, ולא קשה פליאת מהרש"ל, וכ"כ האבני מלואים סי' ד' סקי"ג בכוונתם עי"ש, וכדברים אלו משמע בש"ס נדה (כ"ח) טומטום ואנדרוגינוס שראו לובן ואודם כאחד, שורפין עליהם התרומה, אבל אין חייבין על ביאת מקדש דכתיב מזכר עד נקבה תשלחו זכר ודאי נקבה ודאית, ולא טומטום ואנדרוגינוס, וכן פסק הרמב"ם דאף אחרים שנגעו בלובן ואודם שלהם כאחד פטורים מביאת המקדש עיי"ש, הרי דבמקום דממעט קרא ספק אפי' הוא תרתי דסתרי במעשה אחת פטור, וע"כ אפי' באמת איסור כיון שהוא אינו יודע אין איסור: ד) ואין לומר כיון דהתם לא ממעט לי' אלא מקרבן וכרת, ובספק בלא"ה פטור, דאין אשם תלוי אלא בחטאת קבוע וקרא למה לי, אלא ודאי קרא אתי להיכי דאיכא תרתי דסתרי, אבל בלא הכרח אין לנו לומר דאפי' תרתי דסתרי מותר, חדא דהיא גופי' קשיא, דילמא קרא אתי להתיר ספק לכתחילה, ואטו כרת נזכר בהאי קרא ועיין מנחות (צ"ה:) מבואר דממעטינן מהקישא להתיר ביאת מקדש בטומאה לכתחילה, וכן בשלהי עירובין במכניס שרץ למקדש מפורש ברש"י ותוס' דמה"ת מותר לכתחילה, [ועיין רש"י פסחים (ס"ז:) ובצל"ח השיג שם על רש"י וכתב פירוש אחר, ונעלם ממנו ש"ס דמנחות הנ"ל, ומה שהקשה על רש"י, לק"מ דהא איתקש קודש למקדש, וכן מוכח ברמב"ם פ"א מהלכות מטמא משכב ומושב דטומטום ואנדרוגינוס פטורים בלובן ואודם אם אכלו קודש, הגם שאין פסוק רק על מקדש] ועוד דהא נ"מ לענין כרת וקרבן ברה"י דספק טמא, ואין לומר דטומאת ראי' לא ילפינן מסוטה דנ"מ לענין אחרים שנגעו, וכן הם עצמם שנגעו לדעת הראב"ד בהשגות, אלא ודאי כל שמיעטה התורה מיתורא ספק, אין הפירוש שאינו מחוייב לחוש לספק, שהמיעוט מעין הפסוק כמו שגוף האיסור שאמרה תורה אינו ענין חומרת ספק כן ההיתר: ה) ובספק טומאה ברה"ר י"ל שאינו אלא ששופטין שהוא טהור, דדווקא ברה"י אמרה תורה להחמיר בספק, אבל ברה"ר ניקל, והכלל שבזה דנין שהוא כך ובזה שהוא כך. אבל במקום שנכתב איסור בתורה, ומיעוט ספק, ודאי מתורת ודאי נתמעט, ובאמת גם בספק טומאה ברה"ר אין ראי', כי הסוגיא דסוף פ"ב דשבועות פירשו התוס' משום חזקת טהרה, משמע דס"ל דאין טהור משום ספק ברה"ר דהוי דבר שאי אפשר להיות בשבילין עצמם שנטהר אותם, ומה שהבאת מדעת הרמב"ם דספיקא דאורייתא בכל מקום לקולא, ואם באמת איסור אסור אף שאינו יודע, הא ודאי לא מכרעא, שהרי מקרא מלא הוא ששוגג חייב חטאת, הרי שאסור אף שלא ידע ואין זה דומה למקום שנכתב בתורה יתור להתיר ספק: ו) והנה ראיתי לדבר בדין טומטום שראה לובן ואודם דפטור, אם אין איסור מה"ת, או דילמא דרק מכרת פטור והנה מצד הסברא ודאי מותר מה"ת אפי' לכתחלה, דאטו כרת כתיב בהאי קרא, מחוץ למחנה תשלחו כתיב, וממעט מהיקש שלא יצטרך לשלח, וכמו בהקישא דר"א במנחות (צ"ה ע"ב) הנ"ל, וראיתי בביאור זרע אברהם לספרי פרשת נשא שכתב דרק מכרת מיעטי' אבל לאיסור לא גרע מכלים, ואני שמעתי ולא אבין, שהרי אפי' איש דעלמא שנגע בלובן ואודם של טומטום פטור, וא"כ אין ה"נ דכלים שנגעו בלובן ואודם יהי' מותר להכניסם לכתחלה, גם אין לומר דלענין איסור ילפינן בקו"ח מתרומה, ודווקא לענין כרת וקרבן אין ללמוד מתרומה, דבתרומה ליכא כרת וקרבן, ודיו לבא מן הדין להיות כנדון, ועי' בתוס' שבועות ל"א ע"ב) בד"ה מההוא דאדרבה ניליף תרומה בקו"ח ממקדש וקדשים להתיר, אלא ודאי אין ללמדו בקו"ח דמה לתרומה שכן אסור לזרים וחייב מיתה, תאמר בקדשים שמותר לזרים, ואפי' ק"ק אין בזרות דידי' חיוב מיתה, ע"כ נ"ל שבאמת מותר מה"ת, ומעלה דרבנן בעלמא לאוסרו לכתחילה: ז ובזה נ"ל ליישב שיטת הרמב"ם שפסק טומטום פטור מראי' משום שהוא ספק נקבה, ותמה הלח"מ שהוא היפוך ש"ס ערוך בחגיגה דקרא אתי לאפי' ביציו בחוץ גם תמיהת המל"מ דלמה לי משום שהוא ספק אשה תיפוק לי' משום דהו"ל ערל, דאם זכר ערל הוא ופטור מן הראי', ובתוס' נתעוררו בזה דהא דאצטריך למעוטי טומטום ואנדרוגינוס כרבנן אתיא, דלרע"ק בלא"ה פטור משום דהוי ערל, ולפענ"ד נראה ליישב הכל, דכי היכי דטומאה הבא מחמת זכר דהיינו לובן כשהוא ספק פטור, ומותר מן התורה על ביאת מקדש מקרא דלזכר, כמו כן ערלות דהוא בזכר לבד כשהוא ספק זכר, אין איסור בביאת מקדש, דבנדה שם אמרינן, אי הכי בשאר טומאות נמי ליפטרו ומשני אמר קרא לזכר בטומאה הפורשת מן הזכר, וערלות מן הזכר הוא, ולא עדיף ערל מטמא דאתי מיתורא דקרא דאיש איש לרבות הערל כטמא, וע"כ אף דממנ"פ אם אשה פטור מן הראי', ואם זכר הרי ערל הוא, הוא דומה לראה לובן ואודם כאחד, מעתה מיושב מה שלא הביא דין ביציו מבחוץ דבזה פשיטא שפטור מן הראי' כיון דערל ודאי, וע"כ קרא לאו להכי אתא וברייתא כרבנן [ע"כ איצטריך למעוטי ביציו מבחוץ] כדברי התוס', והנה לפי זה מוכח מרמב"ם ג"כ דראה לובן ואודם כאחד מותר לכתחילה מה"ת, וא"כ ראי' הנ"ל קמה וגם נצבה, אולם בלא זה ג"כ מוכח דאפי' לענין כרת נ"מ בדיעבד לפטור הנוגע בלובן ברה"י כנ"ל: ח) והנה יש מקום עיון בירושלמי פ"ק דחגיגה דאפלגו התם חזקי' ור"י עם ר' הושעיה בטומטום שנקרע ביום שני ונמצא זכר, דחזקי' ור"י אומרים כולן תשלומין דראשון הפטור בראשון פטור בשני ועיי"ש דמדמי לה לגר שנתגייר בשני, או טמא שנטהר ביום שני, ור' הושעי' סובר כל ז' חובה, ור'